个案答疑29号:勒索被诈赌资不构成敲诈但赌资应予没收
编者按:
个案答疑系列系笔者与各地同事交流案例之个人观点,仅作参考。相较于笔者旧往案例分析,个案答疑之论证不够翔实,定有疏漏之处,恳请不吝斧正。
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个案答疑系列之二十九
勒索被诈赌资不构成敲诈但赌资应予以没收
作者:赵恒裕
赌博是人的天性,而天性意味着你只能克服却无法抛弃,是故不赌为赢!
——赵恒裕
【基本案情】
2020.9.7【西藏公安案例】——
甲在麻将机上安装作弊程序并利用该程序通过纠集乙、丙、丁等人进行赌博方式控制输赢获利20万,乙、丙、丁等人发觉后将甲带至包厢威胁甲返还20万,现有在案证据无法证实乙、丙、丁有实施限制人身自由等行为。
【注】原型案例更为复杂,本文为探讨需要已作删减。
问1:甲行为如何定性?
问2:乙、丙、丁行为如何定性?
问3:20万应如何处理?
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【观点分歧】
【问1】观点一:甲组织他人赌博赌资累计超5万,构成“聚众赌博”型赌博罪;
【问1】观点二:甲系诈赌,应构成诈骗罪。
【问2】观点一:乙、丙、丁利用威胁手段迫使甲处分20万元转移占有给自身,构成敲诈勒索罪;
【问2】观点二:乙、丙、丁系为索回自身被骗的财物损失,不具有非法占有目的,在勒索手段本身不符合非法拘禁等其他犯罪构成要件的情形之下,乙、丙、丁不构成犯罪。
【问3】观点一:20万元系诈骗所得,应予发还被害人;
【问3】观点二:由于乙、丙、丁本就有意参赌,20万元系赌资,应予没收。
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【个人解析】
笔者三问均赞同观点二,理由如下:
1.人为因素起决定作用的因果流程并非射幸
本案单从客观行为进行征表,似乎符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解释》)中关于“聚众赌博”之“组织3人以上赌博赌资累计5万元以上”构成要件,但赌博罪构成要件以行为符合赌博行为为前提。
赌博属于射幸行为,而射幸行为的共同点就在于对事物发展的因果流程起决定性作用的是偶然因素,人力可以通过训练来施加一定影响但本质上无法起决定性作用,例如守株待兔。但如果整个因果流程并非由偶然因素决定而是受人为因素控制,那么也就不存在所谓射幸,其只是用于掩盖诈骗真相的虚假外衣罢了,例如本案中通过对赌具安装作弊程序控制输赢结果,再如实务中跨境网络赌博网站通过控制开奖结果骗取参赌人员赌资的,均构成诈骗。
2.诈赌司法解释的局限性
最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”
个人理解,上述司法解释混淆了“赌中有诈”和“诈中有赌”两种情形。“赌中有诈”系指参赌人员虽经由人为因素对输赢结果施加影响,使因果流程向有利于自身方向发展,但最终结果仍需经由偶然因素进行加功,此情形下可认为整体行为符合射幸行为,认定构成赌博罪亦无不可。“诈中有赌”则正如前述,输赢结果纯由人为因素决定,并不存在偶然因素加工,其行为不符合射幸行为构成要素,只是披着赌博外衣的诈骗手段,此类行为应定性为诈骗罪。实务中,刑事审判参考案例第451号黄艺等诈骗案,第836号王红柳、黄叶峰诈骗案,第837号史兴其诈骗案均对《批复》之适用范围予以相应的限缩解释。
3.对想象竞合犯的质疑
实务中,有裁判观点认为甲的诈赌行为即构成赌博罪也构成诈骗罪,属于想象竞合犯,择一重处,应定性诈骗罪。但个人对该观点持否定态度,因为决定一个诈赌行为是赌博还是诈骗的焦点在于该行为是否属于射幸行为,如是射幸行为就构成赌博,如非射幸行为就是诈骗,而一个行为是否属于射幸行为在同一语境之下只能得出“是”与“否”两种结论,而不会得出“即是射幸行为又非射幸行为”的悖论,否则刑事审判参考三个实务案例也就无有区分二者界限之必要。因此,就诈赌行为而言,赌博罪和诈骗罪是A与-A的对立排斥关系,并非A与B的中立关系,而要构成想象竞合犯需以二罪之间系中立关系为前提,例如诈骗和敲诈勒索。
4.勒索行为欠缺非法占有目的
如将本案定性为诈骗罪而非赌博罪,则乙、丙、丁等人属于诈骗罪的被害人,该20万元可定性为诈骗违法所得。三人虽利用威胁手段迫使甲处分犯罪所得返还自身、客观上侵害甲对违法所得的事实占有,但即便认为刑法侵财犯罪保护法益包括“不法的事实占有”(例如黑吃黑仍构成犯罪),其却例外地不能对抗原物主基于所有权的私力救济。故乙、丙、丁等人的行为不具有对他人财物的非法占有目的,欠缺敲诈勒索罪的构成要素,鉴于在案证据无法证实勒索手段符合非法拘禁等其他犯罪构成要件,故三人行为不构成犯罪。
即便认为甲构成赌博罪,20万元系输掉赌资,参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见(法发[2005]8号)》(以下简称《两抢意见》)第7条第2款“抢劫赌资不构成抢劫罪”之规定,既然不法程度更重的“抢劫赌资”不构成抢劫罪,那么不法程度更轻的“勒索赌资”更不应构成敲诈勒索罪,是为举重明轻。虽然理论界对《两抢意见》该规定之合理性存有争议,有“注意规定”和“法律拟制”两说,本文暂不展开,但其作为司法解释具有法律效力,实务中需遵照执行。
5.案涉财物具有诈骗所得和赌资的双重属性
20万元属于诈骗行为对象,系犯罪所得,这是其第一重财物属性。根据该财物属性,本应对其予以追缴返还被害人乙、丙、丁。但除此之外,该20万元还具有赌资的第二重财物属性。该双重属性观点可能受到的非难是——既然20万元属于赌资就应承认甲构成赌博罪而非诈骗罪,又或者承认双重属性等于承认甲之行为构成诈骗罪与赌博罪的想象竞合犯。
本案中20万元虽属于乙、丙、丁三人之个人财物,但其均已被三人基于赌博合意特定化为赌资并在客观上予以使用,只是由于三人意志以外的原因导致“该赌资并未用于赌博”而是“在不知情之下处分赌资”。故在此意义上而言,三人可谓赌博未得逞,甲诈骗的是三人准备用于赌博的赌资,对甲定性诈骗罪和没收三人赌资并无冲突。由于赌资亦属于非法财物,可直接在刑事诉讼程序中直接予以没收,无需另走行政程序进行收缴。
6.无参赌合意的诈骗所得应予返还
当然,前述论证的前提是乙、丙、丁三人本就有意参赌,如果是被诱骗参赌的,由于被害人本无赌博合意、系被他人诱入骗局,应肯定该财物仅有诈骗所得之单一属性,应予追缴返还被害人,例如刑事审判参考案例第451号黄艺等诈骗案。
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【 结 语 】
偶然的输赢叫赌博,必然的输赢则是诈骗。赌博是人的天性,而天性意味着你只能克服却无法抛弃,是故不赌为赢!
【相关依据】
【①】《中华人民共和国刑法》(2017)
第266条:【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
第303条第1款:【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
【②】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第1条第2项:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
【③】最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复(1995)法复〔1995〕8号
贵州省高级人民法院:
你院“关于设置圈套诱骗他人参赌,当参赌者要求退还所输钱财时,设赌者以暴力相威胁,甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究,答复如下:
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。
此复。
【④】最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见(法发[2005]8号)
七、关于抢劫特定财物行为的定性
抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。
【⑤】《刑事审判参考案例》
[第451号]黄艺等诈骗案——设置圈套诱人参赌,以打假牌的方式“赢取” 他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪;
[第836号]王红柳、黄叶峰诈骗案——设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为, 如何定性
[第837号]史兴其诈骗案——利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性
—— 本文结束——
观点无有高下,故可百家争鸣。
见解虽分左右,却能百花齐放。