婚前协议约定：“如有一方移情别恋，出轨过失方将不再拥有共同财产"，有用吗？
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审理法院：江苏省无锡市中级人民法院
案 号：（2019）苏02民终3008号
案 由：所有权确认纠纷
裁判要旨
根据双方签署的婚前协议书可以看出涉案房屋系双方为结婚而购置的新房，并无赠与的意思表示；协议书中对“共同财产”未明确是共同共有还是按份共有，属于约定不明确，因双方不具有家庭关系，且协议中双方明确出资比例，故应视为按份共有。
婚前协议中包含如果一方移情别恋、违规出轨，过失方将不再拥有共同财产，故该条款属于“忠诚协议”。男女双方在订立类似“忠诚协议”时，夹杂了基于即将缔结夫妻关系产生的感情因素、人身关系因素等，与普通合同有明显区别，在认定效力时也不应按照合同法的效力认定规则予以认定，应当按照民事法律行为的效力认定规则予以认定。该约定明显有违公平原则，法院酌情对该条款的分割比例予以调整，结合何某有对袁某的殴打行为及移情别恋等行为，对未能缔结婚约存在一定过错，在分割双方约定的共同所有财产时，按照何某取得85%，袁某取得15%。
诉讼请求
何某向一审法院起诉请求：1.判令袁某按照婚前协议书第二条约定，增加其为无锡市天鹅湖花园****××**的房屋产权共有人；2.确认其按照出资比例享有无锡市天鹅湖花园B区113号××03室房屋共有份额且判令袁某协助其至不动产登记中心办理变更登记。
基本案情
2011年何某与袁某相识并确定恋爱关系，为结婚准备购置涉案房屋，双方于2012年3月20日签署了婚前协议书。协议约定：“未婚夫：何某（以下简称甲方）；未婚妻：袁某（以下简称乙方）；为有效解决再婚家庭经济问题、共筑爱巢，制约甲、乙方不必要的戒备和感情再度破裂等造成的纠纷。经双方协商，一致同意签订本协议。一、因乙方对甲方现有的无锡市五里新村房屋感觉不宜居住，甲方同意为乙方购置新房的要求。二、甲方已有2套住房，按政府限购令规定不得继续购买房屋，因此，新置房屋仅以乙方名义购买，待政策条件许可时，随即增加甲方为房屋产权共有人。三、新购房屋为融创熙园，资金来源，首先由甲方出资人民币100万元，余款和装修费用由双方共同出资。签订协议之日起该房屋为双方的共同财产。四、双方约定在2013年5月内办理结婚登记手续，双方都应互敬互爱，严于律己，如有一方移情别恋、违规出轨，过失方将不再拥有共同财产。五、在房屋出资过程中，双方均应自觉按照《房屋出资情况一览表》及购房计划书执行，并要求逐项填写内容、签署姓名。本协议一式2份，甲乙双方各执1份。”婚前协议书下方附有《房屋出资情况一览表》。
另查明，2016年3月2日袁某办理了涉案房屋不动产登记手续并领取了房产证。
争议焦点
婚前协议约定的“忠诚条款”是否有效？涉案房屋是共同共有还是按份共有？
一审意见
关于袁某的抗辩，首先，袁某认为何某已将涉案房屋赠与其，根据双方签署的婚前协议书可以看出涉案房屋系双方为结婚而购置的新房，并无何某赠与袁某的意思表示；其次，袁某认为涉案房屋为共同共有，协议书中对“共同财产”未明确是共同共有还是按份共有，属于约定不明确，袁某与何某不具有家庭关系，且协议中双方明确出资比例，故应视为按份共有；此外，袁某认为何某有出轨和打人的过失行为，根据协议书第四条，何某不再拥有共同财产。
从该协议第四条的内容看，该条款包含如果一方移情别恋、违规出轨，过失方将不再拥有共同财产，故该条款属于“忠诚协议”。如果按照此条款分割财产的结果为如果何某违反该条的约定，则不分得任何财产。法院认为男女双方在订立类似“忠诚协议”时，夹杂了基于即将缔结夫妻关系产生的感情因素、人身关系因素等，与普通合同有明显区别，在认定效力时也不应按照合同法的效力认定规则予以认定，应当按照民事法律行为的效力认定规则予以认定。该协议的第四条约定明显有违公平原则，法院酌情对该条款的分割比例予以调整，结合何某有对袁某的殴打行为及移情别恋等行为，对未能缔结婚约存在一定过错，在分割双方约定的共同所有财产时，按照何某取得85%，袁某取得15%；最后，本案为房屋确权之诉，不适用诉讼时效，故袁某的抗辩法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十三条、第一百零三条之规定，判决：一、无锡市天鹅湖花园B区113号××03室为何某与袁某按份共有，何某占有份额85%，袁某占有份额15%；二、袁某应于判决书生效之日起15日内协助何某办理无锡市天鹅湖花园B区113号××03室房屋产权变更登记手续（何某85%，袁某15%）。
上诉意见
袁某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何某一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认为婚前协议书并没有何某赠与其的意思表示。而该协议第一条约定“甲方(即何某)同意为乙方(即袁某)购置新房的要求”，明确表达甲方是为乙方买房，有赠与的意思表示。一审判决认为婚前协议书中对于共同财产未明确是共同共有还是按份共有，属于约定不明，属于认定事实错误。事实上，婚前协议书中“共同财产”非常明确就是共同共有的财产。一审判决认为婚前协议书第四条约定有违公平原则。婚前协议书约定“双方都应互敬互爱、严于律己，如有一方移情别恋、违规出轨，过失方将不再应有共同财产”。其已经证明何某移情别恋、打人等行为，何某也予以认可。何某作为过失方已经不再拥有共同财产，其应当拥有全部产权。
2.何某无权变更诉讼请求，何某不是增加诉讼请求，而是变更诉请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审法院在第一次开庭时就已经明确了举证期限，期限已经届满，何某无权变更诉讼请求。
3.一审判决认定事实不清、漏查了案件事实。其与何某除了购买房屋时有出资，对于装修也各有出资，一审判决仅仅查明双方购房的出资，对于双方装修的出资并没有查明。退一万步讲，如果法院认定按照按出资比例进行分割，除了应查明各方在购房时的出资，还应当查明各方对于装修的出资，各方对于房屋的出资应当是购房的出资和装修出资的总和。
被上诉人何某辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.婚前协议书中明确写明共有人共同财产的字眼，但是并未明确是共同共有还是按份共有，根据物权法第一百零三条规定，在双方不具有家庭关系的情况下，又约定不明，应该按照按份共有处理。
2.一审法院认为对案涉房屋进行分割的前提是确认双方对该房屋的份额，告知其应当变更诉请，否则不符合所有权确认纠纷的法律关系性质。因此，其提出了变更诉请的申请。
3.一审法院已经要求双方对装修费用进行了举证，但是双方均未举证，其由于装修事宜时间久远没有举证，就请法院酌情认定，因此一审法院认定给予袁某15%的份额是综合考虑了保护女性以及袁某为装修付出的费用。否则袁某出资不到10%，不可能取得15%的份额。
二审意见
本院认为：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
本案中，何某与袁某签订的婚前协议约定了待政策条件许可时增加何某为房屋产权共有人、签订协议之日起为双方的共同财产、如有一方移情别恋等过失方不再拥有共同财产，该协议前后出现共同、共有的内容，对于房屋是否为共同共有并不明晰。协议中又约定了相互忠诚的内容，而忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。双方是否忠诚属于情感道德领域的范畴，故双方订立的忠诚协议由当事人自觉履行，不宜作为分割财产的依据。因双方至今未缔结婚姻不具备家庭关系共同共有的前提基础，故一审依据双方出资额和何某存在的过错酌情确定房屋份额比例并无不当。故袁某主张拥有涉案房屋全部产权，事实依据不足，本院不予支持。
诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。一审中，何某经一审法院法律释明变更了诉讼请求，不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定的限制。故对袁某该上诉意见，本院不予采纳。
因何某一审诉讼请求不涉及对装修的分割，一审法院无需对双方装修房屋的出资部分进行审查。袁某对该装修出资，可另行主张权利。
综上所述，袁某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。