无独立请求权第三人未判承担民事责任也可上诉

2021年3月30日下午2点半，我作为盐城路桥公司的诉讼代理人出席江苏省睢宁县人民法院刘宝玉法官独任审理的（2021）苏0324民初829号鹏达公司诉盐城路桥及江苏金琥珀公司的建设工程合同纠纷一案。在庭审中，我向法庭指出，该案标的额约3500万元，基层法院适用简易程序审理，在我们江苏基层法院对于争议标的额500万元以上的，应当适用普通程序审理。更何况原告提交的证据都装订成厚厚一本书，证据明显众多。已审结的高达9800万元左右的工程款纠纷，刘法官竟然适用简易程序审理，而能得逞，本代理人感觉不可思议。另外，根据法释〔2011〕12号文件规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。我公司对于（2020）苏0324民初3281号案件不服，正在二审程序审理中，刘法官继续参与此案的审理，容易受既有的裁判结果及习惯思维影响，应当在此案中回避。庭审中因某些原因的干扰，我万分无奈只好现场撤回含前述等三条异议。可能戳到刘宝玉法官的痛处，他无论如何不肯继续开庭了，说要向院长申请主动回避。

（2020）苏0324民初3281号案件，是江苏金琥珀建筑工程有限公司起诉睢宁县交通运输局及第三人一盐城市路桥建设工程有限公司、第三人二北京市第五建筑工程集团有限公司的建设工程合同纠纷一案。原告金琥珀公司主张它是实际施工人，请求判令被告睢宁县交通运输局直接向原告支付工程进度款97953981.90元。路桥公司不认可金琥珀公司是实际施工人，最终，睢宁县人民法院于2020年9月8日作出（2020）苏0324民初3281号民事判决，判决被告睢宁县交通运输局于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告江苏金琥珀建筑工程有限公司324省道徐州东段SG1标工程进度款97701981.9元。并让交通运输局负担案件受理费263245元。

盐城路桥公司在此案中是第三人角色，且未被判决承担民事责任。但它认为该判决直接侵害了它的合法权益，它认为自己是有独立请求权第三人，即使让步认可睢宁法院刘宝玉法官所称的无独三地位，此案判决结果也属于与它存在利害关系。盐城路桥公司遂在2020年9月25日向承办法官刘宝玉提交了上诉状，睢宁法院跟着向路桥公司送达《上诉费缴纳通知书》，2020年9月27日下午15:49，上诉人路桥公司向徐州中院开户行中国银行徐州分行的指定账号转入531570元整。但是，2020年10月14日及11月15日，刘宝玉法官打电话给路桥公司的代理人江苏行正律师事务所凌亚明律师，说路桥公司在一审程序中未提出诉讼请求，角色是无独立请求权第三人，未判对原告承担民事责任，不享有上诉权。刘法官要求凌律师通知路桥公司主动向二审法院申请退回上诉费，并从一审法院拿回上诉状。

路桥公司一直不予理睬睢宁法院要求撤回上诉的要求。2020年12月11日下午3点半左右，路桥公司主要领导宋某成约我谈话，他对我说：“徐州市睢宁县人民法院作出（2020）苏0324民初3281号判决后，我公司作为第三人不服，在上诉期内向一审法院承办法官刘宝玉交付上诉状后，已按该院的缴费通知要求全额缴纳了上诉费。但睢宁法院刘宝玉频繁致电凌亚明，要求我公司撤回上诉；凌律师不同意，他又通知凌律师去做谈话笔录。凌律师近周事务较多，我想请你跑一趟。”我说：“没有问题，但我只承诺就睢宁县人民法院拒绝向二审法院提交上诉材料，二审法院拒绝接受不服民初3281号民事判决的上诉案件的事项跟进。如果二审程序需要开庭或者听证，仍由凌律师代理，我不想介入此案二审审理程序。”

2020年12月16日下午，我陪同事陈某某一起到睢宁县人民法院谈话。路途中，我问陈某某:”这诉讼标的额接近9800万元，基层法院受理此案，是否超出了级别管辖的范围？“陈某某说：“凌律师说，如果工程款主张标的额达到一个亿，案子就要归徐州市中级人民法院审理了，所以，这个金琥珀公司只主张9795万余元，目的就是处在基层法院的受案范围。”听她如此说，我遂不再怀疑睢宁法院没有管辖权。

刘宝玉在谈话之初开门见山对我与陈某某说：“今天找你们来谈话，是想告诉你公司，你公司在（2020）苏0324民初3281号案件没有提起起诉，是无独立请求权第三人，依法没有上诉权，希望你们能主动到徐州市中级人民法院退回已缴纳的上诉费。”我立即接住话头：“我公司不认可，对于我公司是否无独三，我有不同认识。民诉法第五十六条第一款的'第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼’为大前提，以'该第三人有权提起诉讼但未提起的’为小前提，推论不出'第三人不认为有独立请求权’、'第三人认为没有独立请求权 ’或者'第三人有独立请求权不成立’。以法律规定某类人有权行使某权利，而未及时行使，在语言逻辑上倒推不出该人不是某类人。”

刘宝玉说：“你不要与我辩论。”我反问：“那你约我公司来的目的，就是把你认为的理由单方面向我等灌输，不容许我公司提出异议？……“刘宝玉说：“你公司既不是原告，也不是被告，无独立请求权第三人没有上诉权。“我说：”假定我公司是无独立请求权第三人，没有上诉权，你找出法律依据来，你找不出，就空口白话否定我公司享有上诉权。“刘宝玉节巴了。我跟进道：”第一，民诉法解释第八十二条规定，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。从这句话推论不出，没有判决承担民事责任的第三人，就没有上诉权，或者无权提起上诉。民诉法第八条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，民诉法解释第202条规定，原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。即法律规定第三人对判决不服的，享有上诉权。无独立请求权第三人被判决承担民事责任，有权上诉，只是对前述上诉权的特别交待，不反映无独立请求权第三人未判决承担民事责任的，排除上诉权的内容。“

我说：“第二，你认为有独立请求权的，没有起诉就不是有独立请求权第三人，这点我不能苛同。《民诉法解释》第八十二条格式与认为“有独立请求权的第三人，有权提起诉讼”的格式相同。被判决承担民事责任的被告或第三人，有权提起上诉，属于授权性规范，而非禁止性规范；推不出该第三人若不行使上诉权利，他就不是第三人，或者该第三人被判决承担民事责任的事实或结论将被否定，或未判决承担民事责任就无权上诉。同理，有独立请求权第三人，有权提起诉讼的授权性规范，推不出他若不行使起诉权利，他就不是有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，有权提起诉讼，是指他可以上诉，也可以不上诉，如果他要上诉，则他有权上诉。有权提起诉讼，不是法律赋予他的具有强制性的、必须或应当而为的法定义务。“刘宝玉说：“你认为有独立请求权，但你没有行使。”我说：“有独立请求权，只是有权提起诉讼的前提或资格条件，未行使诉权，不能逆推条件不存在、认为有错或者没有认为有独立请求权。举个简单的例子，有劳动权利的公民，有权参与劳动竞赛。你若将这句话当作某公民未参与劳动竞赛，作为该公民依法没有劳动权利，或者不是享有劳动权利的公民的证明，你不觉得滑稽可笑吗？”

刘宝玉说：“我们向徐州市中级人民法院提交一审卷宗及上诉材料，交了两次，他们都拒收。我们也没有办法。”我说：“你说交了两次，请问你交给徐州中院立案庭的谁的，是谁拒收，你告诉我姓名。我认为你们根本就没有送。”刘宝玉说：“是我院立案庭刘璞交的，他交给谁，是谁拒收的，我也不知道。你公司认为一审判决侵犯了你们的合法权益，建议你们在一审判决生效后申请再审，启动审判监督程序。”

2020年12月17日，我在龙翰咨询微信公众号发布《徐州中院以无上诉权为由拒办上诉案件立案登记》。其后于2020年12月28日上午开始密集展开电话调查，先向睢宁县人民法院立案庭联系到刘璞，结果刘璞告知，他分别于2020年11月26日及12月3日向徐州中院立案庭移送两次没有成功，但退回的原因徐州中院没有说路桥公司没有上诉权，而是讲一审卷宗整理存在问题，不符合上诉案件移送条件。并告诉徐州中院 口头退回上诉材料卷宗的工作人员叫刘楚楚。徐州中院立案庭工号16026听取了我的反映，说将通知刘宝玉重新提交上诉材料。跟着，我又联系睢宁县人民法院0516-80389023，告知我与该院立案庭刘璞同志、徐州中院立案庭有关同志的沟通情况，最终，刘宝玉同意向徐州市中级人民法院再次提交上诉案件材料。

此后，徐州市中级人民法院对路桥公司的上诉，于2021年2月4日立案受理，并于3月26日上午9:30通知各方当事人到场接受询问。合议庭组成人员：审判长苏团，审判员崔金城、胡元静，书记员金宇婷。笔者到场旁听。路桥公司代理人将上诉理由集中在被上诉人金琥珀公司不是实际施工人，及一审判决尽管没被判决承担民事责任，但侵害了路桥公司的权利，享有上诉权上。审判长苏团询问上诉人，在程序违法上有无其他理由，上诉人说没有了。

2021年3月30日下午6时左右，公司领导收到（2021）苏03民终1741号案件（即前述民初3281号案件的上诉案件）已结案的短信通知，并转发给陈某某。我们均非常担心：“12月26日是周五，减去两个双休日，这才两天时间，二审裁判就作出了，肯定是针对程序问题作出的；如果涉及实体问题，再快也不可能这样快。怕是十有八九是认为我公司没有上诉权。”当晚7点半左右，公司领导又紧急召集我等二人，研究对策。大家的 神情都很难受。

2021年3月31日下午3时，我在盐城市区人民北路的沥青拌和场参与职工代表选举事宜后，到三楼办公室起草选举结果的报告材料，心血来潮搜索中级人民法院管辖标的额标准，结果发现了法发（2015）7号《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》。其第一条第一款规定：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件：北京、上海、江苏、浙江、广东……所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。”第二条第二款规定：“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件：北京、上海、江苏、浙江、广东……所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。”北京五建公司住所不在江苏省 ，直到此时，我才发现搞错了睢宁县人民法院管辖标的额的范围，针对此案情形，不是1亿以下，而是5000万元以下。

自知已于事无补，如果没有上诉权被徐州中院认定成立，3月26日时我方代理人纵使多说一句一审法院没有管辖权，诉讼程序违法又有何意义？没有上诉权时，就是认为 一审判决违法，也只能走审判 监督程序救济。3月31日下午，到公司工会向陈某某交付第三选区职工代表选举结果时，我对陈某某说：“我有一种考虑，不要完全气馁，有没有万分之一的可能，二审裁判是胜诉裁判呢？”陈某某疑惑地道：“有可能吗？我们过于相信自己的能力了。”我让她登录中国裁判文书网搜索，看（2021）苏03民终1741号民事裁定书有没有已在网上发布。结果查询结果是尚未发布。我对她说：“只要裁判文书尚未送达，都要抱着一丝希望，或者是我们意想不到的结果呢！”陈某某笑道：“对，哪怕是睢宁法院的邮件寄来了，信封还没拆开，希望都还没有破灭。”

2021年4月1日，我开车去滨海办事，直到晚上5点10左右才回到家。简单吃过，洗洗脱脱，就早点睡觉了。直到4月2日早上8时才起身洗漱，早饭也没吃，就网上查询(2021)苏03民初1741号民事裁定书。结果就发现上网公布了，划到裁判末尾，竟然“裁定如下：1、撤销睢宁县人民法院（2020）苏0324民初3281号民事判决；”再一看撤销的理由，是根据法发（2015）7号第二条，当事人住所不在同一省份的，标的额5000万元以下的，归当地中级人民法院管辖。我大腿一拍：“TM的，太爽了。”我遂将二审裁定发与公司领导及凌律师等。4月2日下午15:17我致电陈某某，陈某某笑道：“看到民初2741号民事裁定了，我们谁也没有想到裁定撤销的理由，竟然是超出5000万元标的额，睢宁法院没有管辖权，这太让我意外了。”

我终于知道，睢宁法院及刘宝玉为何要捏造事实，说路桥公司是无独三，没有判决承担民事责任，没有上诉权了。他们这是知法犯法，团起伙来制造错案、他们对没有管辖权是明知的。所以，百般请求路桥公司撤回上诉状，或者主动退回上诉费。从一审判决最终被撤销，你能想象一下刘宝玉等团伙想将若干实际施工人做工程得不到的工程款，判给一个错误裁判中的所谓权利人江苏金琥珀建筑工程有限公司所有，是多么阴险与狡诈、多么的龌龊与无耻。那是接近一个亿的资产啊！诉讼标的额超过5000万元时，作为当事人及其代理人没想到人民法院也会挖坑，没有经历类似案例，不知道级别管辖的知识尚能理解；睢宁县人民法院在这个判决了9770余万元的一审判决上，堂而皇之地加盖上睢宁县人民法院的大红公章，实在让人惊诧莫名。

笔者认为：刘宝玉涉嫌触犯枉法裁判罪了，应当被开除出法官队伍，并依法追究其刑事责任。睢宁县人民法院已不适宜再审理与324省道徐州东段SG1标段有关的建设工程合同纠纷，该院应当整体回避。已经受理的、尚未审结的相关纠纷，包括（2021）苏0324民初829号案件，应由徐州市中级人民法院指定本市其他基层法院进行管辖。回想刘宝玉在2020年12月16日下午谈话中的悔不当初：“错就错在我院当时不应当书面通知你公司缴纳上诉费。”在沈某说“你又错了，上诉程序的启动是从提交上诉状开始的，而非从通知缴纳上诉费起算启动时间的”后，刘宝玉退一步说：“我当时就不该收你公司的上诉状。”他明显是想一路走到黑。笔者合理怀疑，徐州中院在准备登记上诉案件时，已发现了睢宁县人民法院超越管辖权审理民事案件，刘宝玉为了掩盖枉法裁判的事实，不惜谎称是徐州市中级人民法院说路桥公司没有管辖权，并专门召集谈话给路桥公司代理人洗脑。

2021年4月1日发布在中国裁判文书网上的盐城市路桥建设工程有限公司与江苏金琥珀建筑工程有限公司、睢宁县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审（2021）苏03民终1741号《民事裁定书》。主文如下：“上诉人盐城市路桥建设工程有限公司（以下简称盐城路桥公司）因与被上诉人江苏金琥珀建筑工程有限公司（以下简称金琥珀公司）、睢宁县交通运输局（以下简称睢宁县交通局）、原审第三人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称北京五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盐城路桥公司委托诉讼代理人陈以干、凌亚明，被上诉人金琥珀公司的委托诉讼代理人史强元，被上诉人睢宁县交通局委托诉讼代理人李亮，原审第三人北京五建公司委托诉讼代理人刘玉荣、冒国良到庭接受询问。本案现已审理终结。”

“本院认为，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第二条规定：'当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。……’本案北京五建公司住所地不在江苏省范围内，一审金琥珀公司诉讼标的数额为97953981.90元，故按照上述司法解释的规定，一审法院对本案并无管辖权，本案应属中级人民法院受理案件范围。不管当事人有关盐城路桥公司不具有上诉权的主张是否成立，一审法院受理本案属超出法律规定的标的额受理案件。”

“综上所述，一审法院对本案并无管辖权，故一审判决应予撤销，并由一审法院按相关规定将本案移送有管辖权的中级人民法院审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（四）项、第三十六条之规定，裁定如下：一、撤销睢宁县人民法院（2020）苏0324民初3281号民事判决；二、本案发回睢宁县人民法院处理。□上诉人盐城市路桥建设工程有限公司预交的二审案件受理费531570元，本院予以退回。江苏金琥珀建筑工程有限公司预交的一审诉讼费265785元，由一审法院予以退回。”

沈某认为：“二审法院不管当事人有关盐城路桥公司不具有上诉权的主张是否成立，一审法院受理本案属超出法律规定的标的额受理案件。而裁定撤销的裁判行为，证明了路桥公司有上诉权。2017年7月1日执行的《民事诉讼法》第一百七十条 第（四）规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决。”路桥公司提起上诉要求撤销一审判决，二审法院经过全面审查，发现了一审法院受理本案属超出法律规定的标的额受理案件，已构成严重违反法定程序的撤销条件，是故继续探讨路桥公司是否有上诉权的争议焦点，已无必要。

在（2021）苏03民终1741号案件中，尽管路桥公司主张其是有独立请求权第三人，有上诉权；而刘宝玉则主张 它是无独立请求权第三人，未被判决承担民事责任，不具有上诉权。退而求次，此案的典型意义在于假若路桥公司是无独立请求权第三人的说法成立，其确实未被一审法院判决承担民事责任，其提出了上诉，被徐州市中级人民法院依法受理，而且被以原判决严重违反法定程序裁定撤销，这足以说明，路桥公司的上诉人被二审法院实际认可。由没有管辖权被裁定撤销可以看出，如果此案中不存在超越管辖权审理案件的严重程序违法，但是路桥公司若能充分举证证明其他严重违反法定程序的事实的，该一审判决一样会被裁定撤销。”

路桥公司对于一审判决没有上诉权如果确凿成立，则即使原判决严重违反法定程序，第三人路桥公司坚持提起上诉，徐州市中级人民法院也不能在二审程序中撤销原判决，而只能裁定驳回上诉后，指引路桥公司通过审判监督程序进行救济。举个简单的例子，对于一审终审的一审判决，假如被告不服提起上诉，即使中级人民法院错误接受了民事上诉状及收缴了上诉费用后，发现一审判决严重违反法定程序证据确凿，它也不能在二审程序中裁定撤销原判决。该案例充分验证了笔者的下述观点：无独立请求权第三人被判决承担民事责任的，有权提起上诉。从该法律规定推论不出，没有判决承担民事责任的第三人，就没有上诉权，或者无权提起上诉。

2021年4月3日