探讨|国有建设用地出让，带保留建筑物怎么登记？
编者按
近来，一些地方带保留建筑物出让国有建设用地使用权的情形或将越来越多。而保留建筑物出让有可能涉及规划、土地利用、建筑物质量安全、税务、消防等一系列问题，但现有的法律法规对此情形的不动产登记规定不明。因此，本文对这一问题进行深入分析具有一定的现实意义和价值，其观点和结论也值得进一步探讨和论证，并有待在实践中检验、总结和提高。
实践中，常会出现这样的情形：一些地方政府征收或协议拆迁地块，部分地上建筑物仍有保留使用价值，在补偿完成后不予拆除，经规划条件明确为保留建筑后，带保留建筑出让国有建设用地使用权。
对于原办理过产权登记的保留建筑物的不动产登记如何办理，实践中存在意见分歧，本文结合相关案例，作些初步探讨。
案例及困惑
案例基本情况。2019年5月，A公司竞得某地块的国有建设用地使用权，并与市自然资源和规划局（以下简称“市局”）签订了《国有建设用地使用权出让合同》，出让面积为67536平方米。依据原市规划局出具的规划条件、《土地使用条件》、挂牌公告相关材料，该地块明确为保留现状建筑物建筑面积出让，原有4幢曾办理过产权登记（于挂牌出让前已注销登记）的不动产为保留建筑。
2019年10月，A公司提供出让合同等材料申请办理了纯土地的不动产权证书。2020年5月，该公司持不动产权证书、有关情况说明及协调出让事宜的会议纪要等材料，向市不动产登记中心（以下简称“市登记中心”）申请办理保留建筑物的所有权首次登记。
登记中心办证之困惑。市登记中心在接到办证申请之后感觉疑难，主要在于：一是办理保留建筑物的所有权首次登记不符合相关规定。根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）、《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）等规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记应当提交建设工程符合规划的材料、房屋已竣工的材料。而A公司无法提供建设主体的规划及竣工验收等相关材料。二是办理转移登记不符合条件。根据不动产登记的连续性原则，房屋等建筑物并非A公司建造，而是其通过土地出让一并购得，在法律上，属于继受取得。因原权利人已办理房屋所有权的注销登记，现已无法适用转移登记的条件。以上困惑，经市登记中心集体会审未果，遂向市局上报请示。
有观点认为，不能办理首次登记。其原因在于地上建筑物的权属在收回原国有建设用地使用权时不应被注销，而应转移登记至政府或储备中心的名下，再由政府或储备中心转移登记至受让人名下。同时，国有建设用地使用权按出让流程办理，最后国有建设用地使用权和地上建筑物所有权归结于受让人。
对此，基于以下两点带来深层次隐忧：一是如果办理首次登记，不办转移登记，当事人可能存在偷税、漏税等嫌疑；二是市局出让的仅是国有建设用地使用权，无权将地上建筑物所有权一并处置。
问题分析
市局接请示件后，经与土地利用等相关处室和税务部门会商，形成回复意见。笔者认为，追问以下五个问题，逐步理清思路，才能“拨云见日”。
一问：不动产登记行为属于什么行政行为？
答案是显而易见的，不动产登记宜归类于行政确认。行政确认是行政主体依法、依行政相对人的申请或依职权，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行认定、甄别、证明并予以宣告的行政行为。理论界和实务界争议较大的是有关不动产登记的审查属于形式审查还是实质审查的问题。《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”据此规定，有观点认为我国物权法确立的不动产登记审查方式是形式审查主义的，也有观点认为是实质审查主义的，还有观点认为是以形式审查为主，实质审查为辅的。
对于此分歧，本文不作深入探讨，且何为形式审查、何为实质审查，本身就有争议。笔者认为，有关不动产登记的法律规章明确规定了登记机构在办理各类登记时须审查的材料范围，以本案所涉申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记为例，《细则》第35条明确，应当提交不动产权属证书或者土地权属来源材料、建设工程符合规划的材料、房屋已经竣工的材料、房地产调查或者测绘报告、相关税费缴纳凭证、其他必要材料。但是，结合《物权法》赋予登记机构的职责来看，并未规定登记机构须对提交材料的合法性和有效性进行审查，更未要求对引起物权发生变动的原因行为的有效性和合法性进行审查。即使是提交材料本身的真实性，《不动产登记暂行条例》第16条要求由申请人对其提交材料的真实性负责，而未将真实性审查职责交予不动产登记机构。
可见，就A公司申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记而言，登记机构只须尽到谨慎注意的义务，而不应超过限度，对其提交的出让合同、税费缴纳凭证的有效性、合法性进行审查并提出质疑。所以，对出让和税收行为即便有疑虑，也不应当成为登记的障碍，因为这不属于登记机构审查的职责范围。反之，如果登记机构一定要对材料的合法性和有效性乃至对引起物权发生变动的原因行为的有效性和合法性一一进行审查的话，不难想象，这不仅会导致不动产登记周期过长、效率过低，不符合优化营商环境和深化“放管服”改革的要求，也对登记人员的素质要求过高，甚至赋予了登记审查过大的职权，将严重干预并影响市场交易行为。如此，则不动产登记不再是行政确认，而是变相地演变成审查行政许可等行政行为以及民事交易行为等合法性的司法性质了。
二问：保留建筑物出让，税收方面有无问题？
虽然登记机构只需审查是否提交了相关税费缴纳凭证，无须审查税收的具体情形。退一步说，即便有疑虑，也不妨查证保留建筑物出让到底有无偷漏税之嫌疑。
经征询税务部门，如果是转让不动产，征收转让方相应税率的增值税（营业税）、城建税附加、土地增值税、企业（个人）所得税等，征收受让方契税、印花税等各类税务票据理应齐全。如果是收回补偿且注销原不动产，视收回的原因，除因列入发改委旧城改造计划，企业污染、扰民（产生过量废气、废水、废渣和噪声，使周边居民生活受到一定危害），或实施国务院、省级人民政府、国务院有关部委批准的建设项目而进行搬迁的几种情形之外，一般需征收相应的土地增值税，特别是事实上为转让、形式上以政府收回再重新出让的方式操作的，税务部门将会严格把关和征税。同时，根据《企业政策性搬迁所得税管理办法》第16条的规定，企业的搬迁所得，也须计入企业应纳税所得额计算纳税，收回后带保留建筑物出让时，房地一并征收契税等。
可见，无论是转让还是补偿收回再出让，都有相应的征税标准，该不该征税，该征什么税，该怎么征，税务部门都有考量和把关，不能因为某一种模式可能带来某一种税种的不征或免征，便疑虑或存有偷税漏税之嫌，更不能将此疑虑列为不予登记之理由。
三问：保留建筑物跟随国有建设用地使用权出让有无问题？
有观点认为，市局出让的是国有建设用地使用权，没有出让地上建筑物所有权，故不能办理地上建筑物所有权的首次登记。这种看法是片面的。
首先，从所涉地块出让流程来看，完全符合国有建设用地使用权出让的法律法规规定。
其次，供地批准机关为市政府。质疑市局无权处置地上建筑，无权在出让国有建设用地使用权时将地上建筑物的所有权一并让渡给受让人，显然忽视了供地的法定有权批准机关并非市局。在国有建设用地使用权带保留建筑出让公告前，该供地方案已报经市政府批准，这表明，经有权处置国有资产的市政府批准，在出让国有建设用地使用权时一并处置地上保留建筑物所有权，并未超越职权。又有观点认为，出让时处置的非地上建筑物所有权，而是使用权。笔者认为，此种观点也于法无据，否则又成了房地分离的人为设置。
最后，该地块出让起始价是连房带地的评估总价，即受让人在取得国有建设用地使用权时已支付了地上建筑物相应的对价，故也不存在国有资产流失之嫌。
退一步讲，即使带保留建筑物出让有问题，也不属于登记环节的审查范围，因为审查引发物权变动原因行为的合法性和有效性，已然超出了登记审查职责，如果以出让有问题为由不予登记，恐有不作为之嫌。这也是上述第一问所表述的观点之一。
四问：国有建设用地使用权出让时，地上建筑物办理转移登记有无问题？
此种情况可能有两种操作模式：一是土地使用权收回时地上建筑物保留原权属，在国有建设用地使用权出让时，地上建筑物原产权人与受让人签订地上建筑物所有权转移合同并办理转移登记；二是土地使用权收回时，地上建筑物所有权转移登记至政府或储备中心名下，在国有建设用地使用权出让时，由政府或储备中心与受让人签订地上建筑物所有权转移合同并办理转移登记。这两种模式都有理论的先天不足和现实的不可行性。
首先，违背了“房地一体”原则。秉承“房体一体”精神，收回土地使用权同时须收回地上建筑物所有权，“房随地走”，不存在土地使用权收归国有而地上建筑物另有权属之情形；在确定新的权属时，要么是国有建设用地使用权出让时“房随地走”，一并将建筑物所有权让渡给受让人，要么是房地一体转让时“地随房走”，不应同时存在出让和转让的情形。这也是税务部门明确表达的观点。
其次，违背了净地出让原则。所谓净地，笔者认为，不是单纯地理解为没有任何地上建筑物或者即使原来有地上建筑物也已拆除平整的土地，而应当包括虽然有地上建筑物，但已安置补偿到位且没有权属争议，即符合《闲置土地处置办法》第21条对供应土地所提出的相关条件，如土地权利清晰、安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷等。如果国有建设用地使用权出让时，地上建筑物虽然已经安置补偿到位，但没有注销原产权证书，则不符合供地的必备条件，违背净地出让的原则，属于违法供地。同时，也不排除原产权人手持尚未注销的产权证书“坐地起价”，推翻之前的补偿合意，给出让和交地带来意想不到的困难。
最后，认为应当将地上建筑物所有权转移登记至政府或储备中心名下，既不符合实际情形，也不符合简政放权的改革要求。当地方政府对原不动产权利人安置补偿落实到位、有权批准机关批准收回国有土地使用权后，地上建筑物随同土地使用权一并收归国有。这种情形下，无论是国有建设用地使用权抑或是地上建筑物所有权，均无须办理国有的登记手续，登记机构不应当无视收回再出让的实际情形而凭空多造一个转移登记环节，然后在国有建设用地使用权出让时又人为增加另一个转移登记环节，即将地上建筑物所有权由国家所有转移登记至受让人名下，虽然最后貌似房与地的权利人合一了，但路径是有问题的。在国有建设用地使用权出让环节，政府不是普通需要的以登记生效的建筑物所有权人的角色出现的，而是代表了国有资产的有权处置者，处置建筑物所有权而非平等民事主体之间的物权转让。这是有本质区别的。
五问：保留建筑物按首次登记办理有无问题？
首先，办理首次登记符合不动产登记法律法规的规定。申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，按照《细则》第35条规定应当提交的材料中，鉴于建设工程符合规划和房屋已经竣工的材料在保留建筑原办理房产登记时已获取过，且该地块规划条件中明确，现状保留建筑在本地块明确国有建设用地使用权人后不再办理规划手续，那么按照简政便民的原则，可通过内部调取原有房产登记档案资料的方式获取相关材料，而不再要求申请人提供。如此不存在缺件情形，符合部门规章的规定。
其次，保留建筑物如何办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，在《规范》中并未提及。按照《规范》的9.1.4规定，对已办理过国有建设用地使用权登记的，要求审查建设工程符合规划、房屋竣工验收等材料的主体，与不动产登记簿记载的权利主体或与土地权属来源材料记载的主体的一致性。此规定适用于依法利用国有建设用地建造房屋的情形，即新建建筑物，对于保留地上建筑物出让的不动产登记如何办理，未予明确。因此，从尊重历史、实事求是的角度出发，不应当审查主体一致性，这也是对文件尚未有明确规定的一个补充操作，并未突破上位法规定。
结论观点
通过上述五问，笔者得出的结论是：保留地上建筑物出让中的不动产登记按国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记办理，符合不动产登记法律法规相关规定；至于出让和税收方面是否合法有效，属于登记的“前世”，无须登记时审查。
笔者仅对保留建筑物原办理过产权登记的情形作了初浅的探讨，鉴于盘活存量、促进低效用地再开发、提高节约集约用地水平等将是长期的重要课题，不动产登记实务中也将会越来越多地面临保留建筑物出让办证的相关问题。对于因各种原因得以保留的原未办理过产权登记的地上建筑物，如历史建筑、未批先建经违法处理后补办手续等情形，在跟随土地使用权出让或划拨供应后如何办理不动产登记，还需进一步研究。
作者单位：江苏省常州市自然资源和规划局
《中国不动产》2020年第8期
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供图：黄俊飞
编辑：黄俊飞
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
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