遗嘱设立居住权，如何登记
写在前面的话：
这是本人发表的第53篇文章。居住权属于役权限制物权，应由不动产登记机构登记，可以设立于一部分住宅，无须登记居住条件和要求，遗嘱设立居住权的应由遗嘱执行人一起登记，宅基地可以登记居住权，可以结合民法典对不动产登记的三大影响，已抵押的不动产转让时如何办理转移登记两篇文章一起看。
遗嘱设立的居住权如何登记
刊载于《中国不动产》2021年第4期，
自《民法典》施行以来，各地关于居住权如何登记的咨询越来越多。对于这项新设立的物权，《民法典》立法时为避免争议只列了6条规定，算是从法律层面引入建立了居住权制度，但对登记机构、登记事项和效力等方面付之阙如，特别是遗嘱设立居住权的如何登记，更是实务中的难点。笔者试结合国外关于居住权的规定做一探讨。
居住权和登记机构
权利起源。居住权起源于罗马法，指“对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施所享有的占有、使用的权利”，具有保障特定自然人居住权利的功能。古罗马实行家长制，家长一般以遗嘱指定一子为家主，概括继承（指被继承人死后，其财产上的权利和义务统由继承人承受）家长的住房等所有财产，其他子女非继承人的不能取得家产继承权。为保障无正统继承权家庭成员和奴隶等人的居住利益，家长以遗嘱的方式在其住宅设立居住权，使继承人外的其他家庭成员有宅可依，不至流离失所。
因此，居住权是一种人役权，制度诞生之初具有抚养救助的功能。该制度后来被法国、德国、意大利等承袭和扬弃，作为役权看待的限制物权，规定在用益物权编下（瑞士），准用用益物权的规定（德国、瑞士）。
权利内容。从权利内容上看，居住权与用益物权极其相似，用益物权也可排除所有权人的使用。在国外的立法中，居住权人的权利包括要求所有权人提供指定住房或者住房中的一部分，要求所有权人在此住房中不进行妨害权利人居住的行为，要求所有权人不对居住行为行使所有权请求权等支配性排他性的权利。另外，居住权并非仅仅为个人设立，权利人可以在该住房内接纳其家庭共同居住，还可以接纳其生活所需要的服务和护理人员。当然其家庭成员和服务、护理人员只能居住在指定居住权的建筑物范围内。
如果居住权人和房屋所有权人或者其他有居住权利的人共同使用建筑物，居住权人及上述人员有权使用为建筑物的正常利用而安装的各种设施。对住房上的负担，除对住房本身的价值增加的负担由住房所有权人承担外，其他公法或者私法上的负担（如水电煤气费等）由居住权人承担。居住权人要承担维持房屋通常使用功能的维修费用，同时承担按正常使用方式居住住房和利用设施的义务。对房屋在正常使用情况下产生的折旧，居住权人不负责任。居住权消灭时，住房应当以返还原物的原则予以返还。因此，绑定在房屋上的权利如落户、划片入学等居住权人理论上无法享有。
登记机构。虽然《民法典》没有规定登记机构，但《不动产登记暂行条例》已明确法律规定需要登记的不动产权利由不动产登记机构登记。《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》明确，对动产和权利担保，由中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理登记。我国的居住权是规定在用益物权分编下，并且是设立在住宅上，属于不动产物权，因此居住权应由不动产登记机构登记。
居住权的登记事项
居住条件和要求。《民法典》规定，设立居住权应当采用书面方式，合同一般包括住宅位置、居住条件和要求、居住权期限等内容。但居住条件和要求不应作为登记事项记载在登记簿上。德国法学家认为只有具备登记能力的权利或约定方可记载到不动产登记簿上，如果将与不动产物权公示目的无关甚至相违背的权利或约定进行登记，会使登记制度丧失其意义，还会加重登记工作负担。前述居住条件和要求只是债权性的约定，类似租赁要求，没有物权效力，不会引起权利归属变动，对外公示对权利交易并无法律意义，也不会发生善意取得的效力，无须纳入不动产登记事项。如果将居住条件和要求也作为登记事项，不仅没有起到登记簿物权公示的作用，对权利人或者第三人的权利交易也没有意义，无谓地加重了登记机构和权利人的负担。
林业行政管理相关事项。在林权不动产登记簿设计时，因林业部门的意见加入了许多林业行政管理的内容，比如林种、树种等。在实际工作中，权利人经常因为上述事项变动而申请变更登记，但登记人员无法确认相关事项是否确实发生变更，既影响了登记效率，又加重了登记人员和权利人的负担。福建省在开展林权类不动产登记规范化制度建设试点时探索首次登记确定上述事项后不再进行变更登记，减轻了林权权利人和登记人员的负担，取得了较好的成效。
居住权期限、住宅位置、居住权人等事项。这些事项涉及相对人交易安全，公示后可以产生公信力及善意取得的效力，应当记载在登记簿上。居住权设立对房屋价值的影响不亚于甚至大于抵押权，应归为可以由利害关系人查询的登记信息，以维护交易安全。
不动产单元代码。按照《不动产单元设定与代码编制规则》规定，权属界线固定、功能完整、用途明确、可独立使用的空间划分为一个定着物单元，并与宗地设为一个不动产单元。一套住宅只可作为一个不动产单元。但按照国外立法，居住权可以在住宅的一部分设立，实践中也有此需要。如此一来，在登记时就无法编制不动产单元代码。从实际出发，可考虑用文字描述或示意图的方式确定设立居住权的房间位置。
遗嘱设立居住权的登记审查
作为限制物权，按照规定，居住权根据住宅所有权人设立居住权的意思表示并经过不动产登记机构登记方可设立。以合同方式设立居住权的，登记机构凭双方当事人提交的不动产权证书、居住权合同等材料办理居住权首次登记。而权利人以遗嘱方式设立居住权如何进行登记则是实务中的难点。
审查难点。自从废除不动产继承登记公证前置的规定后，登记机构一直苦于应对如何确定遗嘱真实性和有效性这一难题。《民法典》废除了公证遗嘱的优先效力，规定立有数份内容相抵触的遗嘱的，以最后一份为准，更是让登记人员左右为难。因为在当前法治意识和诚信氛围下，伪造公证书、离婚证明、不动产权证书的情形时有发生，地方公安机关认为没有造成损害后果而难以立案，导致对申请人提交给登记机构的虚假承诺和虚假材料没有有效的惩治措施，这点在遗嘱上特别明显。登记人员缺乏专业能力和认定权限确定遗嘱是最后一份且真实有效。
解决方法探讨。由于居住权的设立不影响房屋的继承、转让或抵押权设立等处分行为，除遗嘱对同一住宅设定不同居住权人影响居住权的设立外，权利人另有遗嘱将住宅处分给其他人或法定继承均不影响设立居住权的遗嘱，其他遗嘱与设立居住权遗嘱相抵触的情况极少。
因此，除了建议权利人尽量在生前设立居住权外，也可要求权利人对设立居住权的遗嘱进行公证，登记机构与公证机关建立公证信息共享机制，对遗嘱的真实性和有效性进行核验。遗嘱公证费用在一千元以内，一般人都可以承担。很多地方通过政府购买服务委托公证机构确定继承权，也可以将之纳入政府购买服务的范围。考虑到并非所有遗嘱都会进行公证，并且难以核验公证遗嘱是否最后一份，目前有一些第三方机构如中华遗嘱库提供遗嘱的保管服务，如果能够推广开来，也可以建立机制共享遗嘱库信息进行遗嘱真实性和是否最后一份的核验。
居住权的优先效力
物权是权利主体对特定物在法律上享有的支配性权利，可以直接支配该特定物，任何人未经同意不得干涉。而债权没有支配性，只能请求债务人履行合同，并就不履行合同的行为追究违约责任。物权和债权在效力上的差异决定了物权有优先于债权的效力。也正因为如此，大陆法系国家都规定物权法定的原则，我国也不例外——《民法典》第116条规定，物权的种类和内容，由法律规定。通过在法律上明确和物权公示，防止不特定第三人有意或无意侵害物权权利人的利益。该物权公示方式，在动产为占有，在不动产为登记。
居住权与租赁权。房屋租赁权性质上为债权，依法理不能对抗即使成立在后的物权。在已出租的房屋上设立居住权的，其权利应优先于租赁权人。但法律为了保护租赁权人的利益，规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（《民法典》第725条），俗称“买卖不破租赁”，赋予其可以对抗成立在后的所有权受让人的效力，在德国法上也称为“债权物权化”。由于居住权人的权利与租赁权人内容相同，会严重影响租赁权人的权益。笔者认为，根据举重可以明轻的法理，租赁权可以当然对抗成立在后的居住权。在已经租赁的不动产上设立居住权的，理论上可由租赁权人优先享有使用权，但应将租赁权纳入不动产登记的范畴公示于外，避免第三人因为没有公示的权利而权益受损，影响交易安全。
居住权与抵押权。按照物权优先效力，定限物权优先于所有权，在同一标的物上有两个以上不同内容或性质的物权存在时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。成立在先的物权会压制后成立的物权，并优先享有其权利。不动产所有权人设立居住权后可以转让不动产，所设立的居住权继续排除或者优先受让人的所有权行使效力。另一方面，居住权性质上类似用益物权，以占有使用为权利内容，与支配物的交换价值以担保债务履行的抵押权不同，可以抵押。设立了居住权的住宅可以转让或者抵押，居住权不受影响。鉴于住宅上设立居住权可能导致价值大大下降影响债权实现，虽然抵押权人可以要求增加抵押物，但应建立在事先知晓的前提下。为平衡双方利益，在已设立抵押权的不动产设立居住权的，可要求通知抵押权人即可。
遗嘱设立居住权的申请方式
《民法典》规定居住权自登记时设立，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用有关规定。对于以遗嘱方式设立居住权的，除了需要关注遗嘱是否为最后一份且合法有效外，还需要考虑如何申请居住权登记的问题。设立居住权的行为属于物权处分行为，必须由有权处分的物权人一同前来申请。由于在遗嘱设立的情形下住宅所有权人已经死亡，此时是双方申请还是单方申请，成为摆在登记人员面前的难题。
登记取得。《民法典》规定，自然人可以立遗嘱处分个人财产并指定遗嘱执行人，根据继承人是否属于法定继承人，可分为遗嘱继承和遗赠。自然人立遗嘱将个人财产赠与法定继承人以外的组织、个人的称为遗赠。遗嘱继承的自继承开始时发生效力，《民法典》第230条删去受遗赠取得物权的自受遗赠开始时发生效力的条文，认为受遗赠与继承不同，其取得物权不属于导致直接发生物权变动效力的情形。那么受遗赠也应属于登记后方发生物权变动效力的法律行为。如果参照合同设立居住权的规定，遗嘱设立居住权的也应于登记时设立。因遗嘱继承人在继承时并无居住权可以继承，其法律地位与受遗赠人一样，也应该在进行不动产登记后方可取得居住权。
遗嘱执行人。《民法典》新设了遗嘱执行人的角色。遗嘱执行制度发源于日耳曼法，在德、法、瑞士乃至英、美等国都有规定，是指为执行遗嘱被指定或选定的人，一般认为是死者的法定代理人，在遗嘱生效后按照其内容开展必要的行动及程序，其地位和行为能力类似于破产管理人的角色。在大陆法系国家，遗嘱需要经过提示的程序方可执行。遗嘱保管人知道继承开始事实后，应当将遗嘱提示于亲属会议并当众开视检验，其目的在于使亲属会议调查确认遗嘱的形式及其他状态，防止变造伪造并保存。负有遗嘱提示义务的人如果未提示将会被处罚，甚至丧失继承能力或受遗赠能力（日本）。我国关于继承的法律法规如果有如此精细的规定，继承转移登记难度将大大降低。
遗嘱执行人的任务在于监督和保障遗嘱人最终意思的执行。为执行遗嘱的需要，其在遗嘱人遗嘱所做限制的范围内具有处分权。对于包含转移或设立特定物内容的遗嘱，遗嘱执行人应当配合协助进行权利移转必要的行为，在动产为交付，在不动产为登记。遗嘱设立居住权的情形，由于未经登记尚未设立居住权，仅有债权效力，理论上应当由继承人继承后以继承人名义转移给受遗赠人（日本学者我妻荣）。但日本判例认为遗嘱执行人申请以被继承人名义协助申请居住权设立登记即可。
遗嘱管理人。《民法典》规定继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。没有遗嘱执行人的，由继承人推选遗产管理人。未推选的，由继承人共同担任。鉴于对制度的认识和落实需要一个时间，除了应该大力宣传推广遗嘱执行人的必要性外，遗嘱方式设立居住权的应当由遗嘱执行人和受益人共同申请。目前，无公证继承转移登记时需要法定继承人核验继承材料，在没有遗嘱执行人的时候，该环节也可以看做对遗嘱设立居住权的登记同意，在申请遗嘱设立居住权时继续保留，同时对经过确认的遗嘱由受益人单方申请。
居住权的适用范围
实务中居住权用途十分广泛，可以用于保障离婚后的无房方、照顾老人的保姆、签订以房养老协议的老人等群体的居住权益。值得一提的是法律对设立居住权的住宅并未限制，是否意味着居住权可以设立于宅基地上房屋或违法建筑上。
违法建筑无法设立居住权。设立居住权首先是一个处分物权的民事法律行为，若要确保其有效，除需一般法律行为的生效要件（包括行为能力、意思表示）外，还需要物权标的适当（包括标的可能、确定和合法）。按照法律规定，因合法建造取得物权的，自事实行为成就时发生效力。违法建筑包括未经合法的用地和规划等手续进行建设的建筑物，属于违法行为，违法建筑建造人无法根据此条取得不动产所有权，也就无法设立居住权。
宅基地可以登记居住权。居住权受其人身性目的限制，无偿设立且不得转让、继承、出租。我国《民法典》保留了居住权不得转让继承的规定，但放宽了设立条件。设立人可以以合同约定的方式，有偿设立、出租居住权。这为宅基地“三权分置”提供了一条出路。
“三权分置”的目的在于保持宅基地集体所有权不变的情况下，鼓励以农村宅基地和住宅使用权的流转、租赁、抵押等方式获取财产性收入，盘活宅基地的资产资本属性。宅基地使用权人可与他人约定在农房上有偿设立居住权，并允许出租。由于居住权的不动产物权属性，经不动产登记的居住权具有强烈的排他性和支配性，民宿业主等社会资本可以在设立居住权的农房上进行投资升级改造，并通过出租等方式取得收益。虽然法律对居住权的设计是满足生活居住的需要，但这不影响居住权制度的应用和设立的物权效力。相比租赁权，居住权具有支配力，效力更强，对居住权人的利益保护力度更大，并足以对抗宅基地使用权人的违约反悔等行为，保障居住权人的权益。同时，宅基地使用权人保有宅基地的使用权，不会突破现行法律关于宅基地不得出让给城里人的规定，依然保留了宅基地属于农民集体经济组织成员的身份福利性质。
宅基地所有权、使用权和居住权的“三权分置”模式，兼顾了宅基地使用权人的保护与投资人的利益诉求，且无需对现有的物权法律体系进行大动干戈的改造，制度成本和社会认知成本较低，可以在法律允许的范围内扩大宅基地上房屋的利用范围，推动乡村振兴。但可能会令小产权房因此有了合法化的外衣，通过设立居住权的方式变相出售小产权房，需要限制其适用范围。