闲置土地被收回，抵押权如何保护？
题问：土地因闲置被收回，银行抵押权如何保护？
闲置土地无偿收回后的抵押权保护
作者｜王致勇（国浩律师（重庆）事务所）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
一、引言
土地使用权作为物权的一种，其物权人得依据自由意志对其占有、使用并收益，这是私法自治的当然要求。但土地使用权人的私法自治也受到了一定程度的限制。为避免土地资源因闲置而浪费并防止囤地居奇的现象，我国制定了《闲置土地处置办法》（以下简称《办法》），规定对未开发动工满两年的土地，无偿收回建设用地使用权。这实际采用了公权力敦促了土地使用权人及时开发，避免公有的土地资源被浪费，其立法出发点是为了公共利益。
然而，在实际运行中，闲置土地收回制度却产生了副作用。根据1993年《国家土地管理局〈关于对“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关……作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”《复函》直接阐明了已经设立了抵押权的土地使用权，抵押权因土地使用权无偿收回而消灭。
抵押权人在土地使用权上设立抵押权时，无法预见债务人是否会闲置土地。如果抵押权也随土地使用权一并消灭，则抵押权人的抵押权便会直接落空，这样的结果显然对抵押权人而言极不合理。因此，本文将论证抵押权不会因土地使用权的无偿收回而消灭，同时，在抵押权存续的前提下，进一步探讨抵押权的客体变化以及土地使用权被无偿收回后抵押权该如何实现。
二、闲置土地收回不影响抵押权的存续
（一）抵押权何以存续？——财产权相对消灭的法理引入
在土地使用权消灭后，在土地使用权上设立的担保物权却不随之消灭，实在令人费解。如此看来，《复函》所采取的方式也是符合直觉的。如认为抵押权可以超脱于土地使用权而存续，尚需在理论上找到合理解释。
当既定事由符合作为基础权利的财产权的消灭要件，却不符合作为衍生权利的他物权的消灭事由时，财产权相对于他物权人不消灭，此即财产权相对消灭的法理。由于他物权扣减了作为基础权利的财产权的部分权能，因此，当基础权利消灭，却又不符合衍生权利的消灭事由时，对于他物权人来说，这部分权能自然不能随基础权利消灭而消灭，否则将有失衡平。从现有实例来看，财产权相对消灭的法理广泛运用于债权人放弃出质债权、已出质债权的混同以及比较法中设立抵押权的地上权与所有权混同的问题。（参见常鹏翱：《财产权相对消灭论：经由民法和行政法的双重正当性检验——以无偿收回设定抵押权的闲置土地使用权为分析对象》，载《浙江社会科学》，2020年第6期，第38-40页。）
具体而言，当土地因闲置两年而被无偿收回土地使用权时，原土地使用权人的用益物权作为基础权利自然消灭，然而，这并不是作为衍生权利的抵押权的适格消灭事由。所以，作为用益物权的土地使用权被收回，所有权与用益物权发生混同，用益物权因之消灭。但该土地使用权已经扣减了抵押权权能，故相对于抵押权人未消灭，抵押权仍旧存续。
（二）抵押权存续的实证依据
1.民法视角下抵押权存续的依据
首先，在《物权法》生效后，《复函》由于违背上位法而无效。对于担保物权的消灭事由，《民法典》第三百九十三条承袭了原《物权法》一百七十七条的规定，未作修改。闲置土地的无偿收回，显然不属于本条前三项的情形，而第四项则作出了法律保留。即便将该《复函》的效力最大化理解，其也仅为《土地使用权出让和转让暂行条例》这一行政法规的解释，并未达成兜底条款做出的法律保留。
其次，《复函》中给出的抵押权消灭的理由，实为对担保物权从属性的错误理解。担保物权的主权利系债权，而非担保物之物权。因此，担保物权之从属性体现在其需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债权之消灭而消灭。（参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》，中国政法大学出版社2011年版，第621页。）如果单纯认为担保物灭失，担保物上附着的担保物权就要随之灭失，那么担保物权及于担保物替代物的物上代位性原理就无从谈起，《民法典》第三百九十条及《物权法》第一百七十四条也就毫无意义。
再次，在实践中，也有法院援引《担保法》中关于担保物权从属性的条款以证明土地使用权的无偿收回不会导致抵押权消灭。在该案中法院认为：“根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭。本案中，省分行营业部与芦荟公司的债权仍然存在，因此其抵押权也存在，其抵押权并未因在原定安县土地管理局登记抵押年限期满而丧失，省分行营业部的民事权益可以通过司法程序予以确认。”。（海南省高级人民法院（2006）琼行终字第207号定安县人民政府与海南天然芦荟开发有限公司无偿收回国有土地使用权纠纷民事二审判决书）
同时，实践中也有法院认可在土地使用权被收回后，抵押权人仍就享有抵押权，并就抵押物折价或就拍卖、变卖所得价款优先受偿。（四川省成都市中级人民法院(2020)川01民终7453号成都鼎立资产经营管理有限公司、四川民正建设有限公司金融借款合同纠纷民事二审判决书）
2.行政法视角下抵押权存续的依据
第一，在法源上，难以找到抵押权随同消灭的直接依据。目前，除《复函》外，我国所有相关的公法规范中，均未提及土地使用权的收回会导致抵押权的消灭。当然，如前揭，由于《复函》与上位法相冲突，其本身并不能作为法源。
第二，以行政处罚的视角看，抵押权人当然不是行政处罚的对象。虽有争议，但目前学理与实践均认为无偿收回闲置土地使用权的行为系行政处罚。如，《国家土地管理局关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见（[1997]国土[法]字第153号）》第五条规定：“依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”及时开发土地的义务一方面源自于土地出让合同的约定，另一方面源自于公法规范。无论何者，开发土地的义务人都不是抵押权人，在抵押权人未违背法定义务的情况下却由抵押权人承担政处罚的后果，显然不合理。
第三，《办法》对抵押权人权益保护的缺失，也间接反证了收回土地使用权不影响抵押权。《办法》第十四条规定，对于无偿收回的决定，仅需通知抵押权人，正说明土地使用权的收回仅会影响土地使用权人利益，该行政处罚并不影响抵押权人。根据《行政处罚法》第三十二条，行政处罚当事人有权陈述和申辩。《办法》所给予抵押权人的程序性权利显然无法达到《行政处罚法》的要求，这也进一步说明了收回土地使用权的决定不影响抵押权人的权利。
实践中，亦有法院支持了这一观点，认为土地使用权收回不影响抵押权的行使，故驳回了抵押权人的行政诉讼：“根据上述法律规定，抵押财产的权利人并非是债务人，原告作为债权人有多种方式实现其民事权利，被告作为土地行政部门进行土地监督管理，并不影响原告的民事权利，原告与土地行政管理行为没有法律上的利害关系，其不是《行政诉讼法》第二十五条规定的原告，进而不符合《行政诉讼法》第四十九条第一项起诉条件的规定。”（沈阳高新技术产业开发区人民法院(2020)辽0192行初516号中国建设银行股份有限公司晋江分行与康平县自然资源局资源行政管理：土地行政管理（土地）一审行政裁定书）
3.不动产登记法中抵押权存续的依据
我国的不动产物权变动公示方式为登记，因此，抵押权的存续状态须通过登记簿来确定。通过不动产登记法，也能证明抵押权仍旧存续。
其一，根据《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），土地使用权出让时，该土地成为不动产单元进行登记，注销土地使用权登记仅能说明原土地使用权人丧失土地使用权，抵押权的记载不受影响。（参见常鹏翱：《财产权相对消灭论：经由民法和行政法的双重正当性检验——以无偿收回设定抵押权的闲置土地使用权为分析对象》，载《浙江社会科学》，2020年第6期，第384页）同时，在国有建设用地使用权的注销登记时，也并未要求对其上附的担保物权一并注销登记。《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）第8.4.3条仅规定了收回国有建设用地使用权的，需要办理建设用地使用权的注销登记，而未言及抵押权。
其二，不动产登记法中亦规定了抵押权注销登记的事由。《细则》第七十条规定了主债权消灭、抵押权实现及债权人放弃抵押权的情况下需要办理抵押权注销登记。总的来说，此三条仍旧是对《民法典》与《物权法》担保物权消灭的一般条款的延伸。因此，不动产登记法并没有为抵押权因土地使用权无偿收回而消灭的观点背书。
再退一步说，即便登记簿上的抵押权已经注销，也不能说明抵押权当然消灭。在司法实践中，法官并未单一按照形式上抵押权是否办理注销登记来判断抵押权是否消灭，而是结合《物权法》综合判断抵押权是否实际存续。即便在土地使用权收回的案例中，抵押应政府要求已经办理注销登记，法官仍旧支持了抵押权实际存续的诉求：“涉案土地使用权及抵押虽因政府收回而注销，但担保物权并不当然消灭，其效力仍及于涉案土地使用权被政府收回后而取得的代位物或权益。”（温州市中级人民法院（2016）浙03民终6394号中国光大银行股份有限公司温州分行、耀华电器集团有限公司金融借款合同纠纷民事二审判决书。值得注意的是，该案二审承办法官就此案专门撰文重申该观点，参见高兴兵，李劼：《抵押权不因注销登记而消灭》，载《人民司法》，2019年第20期，第59-61页。）
三、闲置土地无偿收回后抵押权的客体确定
即便土地被无偿收回，抵押权的存续可以通过实证法及财产权相对消灭的法理证明，但在实际适用中仍有诸多问题亟待解决。如果抵押权存续，存续于何标的物之上？
闲置土地无偿收回的特殊之处在于：一方面，抵押权之标的物并未在物理上毁损灭失，其客观市场价值仍旧存在；另一方面，在土地使用权人并未因失去土地使用权而取得任何有价值的代位物。担保物权也是物权，当担保物权的客体灭失后，根据物权客体特定原则，担保物权的消灭是当然的。但是民法为了保护担保物权人，将其效力延伸到了代位物之上。（参见我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第267页。）如此看来，闲置土地使用权的灭失并未取得任何具有交换价值的代位物，抵押权的客体不复存在。财产权相对消灭的理论再次解决了这一问题，无偿回收后，土地使用权仅是相对于原土地使用权在法律上灭失，而对于抵押权人，土地使用权仍旧存在。
由于在我国，土地所有权上不能设立抵押权。因此，闲置土地使用权无偿收回后，抵押权仅存续在土地所有权中的使用权权能之上。作为用益物权的土地使用权被无偿收回后，由于用益物权人和所有权人混同而当然消灭。但是，其使用的权能仍旧存在，抵押权进而存续在此权能之上。待土地再次出让后，土地使用权再次从所有权中显现出来，抵押权也自然继续存续在新土地使用权上。
因此，从抵押权人的视角来看，当土地使用权有偿回收时，土地使用权对于任何
人均在法律上灭失，抵押权人可就补偿金取得物上代位权。当闲置土地使用权无偿收回时，土地使用权并未灭失，而是流转到了土地所有权人手中，抵押权的客体即为土地所有权中的使用权能。一旦土地所有权人再次设立土地使用权，抵押权的客体即变为新土地使用权。
对此，可以从解释论的角度出发，将闲置土地使用权的无偿收回与再次出让视为一种非基于法律行为的物权变动，即土地使用权因行政处罚决定而转让。根据《民法典》第406条第1款规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”同时，《民法典》一改此前《物权法》191条的做法，规定抵押财产的转让仅需通知抵押权人，而无需抵押权人的同意。这样的解释方法与《办法》第14条中，无偿收回土地使用权的决定仅通知抵押权人不谋而合。可以说，《民法典》为闲置土地使用权收回的权利变动模型提供了一个合理的解释路径。
四、闲置土地无偿收回后抵押权的实现方式
在我国土地公有制的背景下，土地使用权的流转受到了严格限制。当债务不履行时，原抵押人已经失去了土地使用权，此时担保物权人只能向国土部门主张权利，其能否依照担保物权的实现程序保护自己的私权利又成为了新的问题。
需要说明的是，此部分仅旨在理论上为抵押权的实现提供一种论证路径。在实务中，尤须注意与国土部门进行广泛而充分的沟通。
根据《办法》第19条，当土地使用权被无偿收回后，土地使用权的未来状态无非有：土地使用权通过招拍挂方式出让、土地使用权被无偿划拨以及国土部门收储土地。
（一）出让
当国土部门依据《办法》第19条第1项再次出让闲置土地，因原闲置土地存在抵押权的负担，再次出让土地的土地出让金会有所减损。新土地使用权人可以通过较低价格，以获得具有负担的土地使用权。当债务不履行或约定的其他抵押权实现情形达成时，抵押权人自然可以通过普通的担保物权实现程序实现自身的担保物权。
（二）划拨
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45及46条，可以综合认定，划拨的土地使用权须经批准方可设立抵押。因此，在抵押权存续的前提下，可以认为当土地管理部门将闲置土地划拨时，即已经默认了在划拨土地之上设立抵押权的事实。
这样的观点也得到了实证法与司法的支持。根据国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号），划拨的土地使用权只要已经办理抵押登记手续，即视同已经得到抵押批准。最高人民法院也旋即转发了该通知。该通知已于2016年5月27日被国土资源部废止，但《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（法发〔2004〕11号）仍现行有效，这一思想将作为司法解释继续影响司法实践。
在这样的前提下，抵押权人也可通过普通担保物权实现程序对划拨土地使用权人实现抵押权。
（三）国土部门收储
当土地使用权被收回且未移转时，能否就公权力机关持有的土地使用权实现抵押权才是最为棘手的问题。无论是再次出让还是划拨，土地使用权人与抵押权人均系平等主体，其财产关系可由民法调整。但当土地使用权尚未移转时，能否依据实体法及《民事诉讼法》197条实现担保物权，亟待进一步的论证。
虽然在《民法典》第394条与410条中，就担保物权的实现，并未限定抵押财产的权属状态。但《民法典》第2条将民法典的规范射程限定在平等主体之间，抵押权人与国家机关之间的法律关系，自不能径行适用。就该抵押权的实现而言，确系法律内部的不圆满性，属于法律漏洞的范畴。因此，需要进行法律漏洞的填补。
在公法中的惩罚，无论是行政法中的财产罚还是刑法中的财产刑，多数仅规定一定金额，而不涉及某一特定物。但在刑法中的特别没收中，则会没收违法所得的特定物。当违法所得之物上设立抵押权并被没收时，抵押权人如何就该物实现抵押权？这是与实现闲置土地使用权上抵押权相似的课题。
在实践中，出现了犯罪分子在违法所得的不动产上设立抵押权，后该不动产被依法没收，抵押权人需要实现抵押权的案例。（浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民终330号中国银行股份有限公司丽水市分行与陈春华、孟颖姬等金融借款合同纠纷民事二审判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民申863号永宁县农村信用合作联社、吉新奎等金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书）这样的案例与设抵押权的闲置土地无偿收回有诸多相似之处。第一，担保财产所有权为国家所有。第二，抵押权人不知未来可能发生的影响抵押权实现的情况。第三，抵押财产收归国有并非通过征收程序，而是基于公权力的惩罚，抵押财产无代位物。在两制度如此相似的情况下，闲置土地上抵押权的实现可以类推适用这一公法规范。
具体而言，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条2款规定了债权人可以就刑事裁判中的财产行使优先受偿权。可以由此明确得出，抵押权不因刑事没收而消灭，抵押权人仍可就抵押财产享有优先受偿权。同时，12条第1款规定：“被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。”这一规定也隐含了两点：执行财产的变价程序并非完全由法院依职权启动，而是按需启动，债权人实现担保物权自然符合“需要变价”这一构成要件，此其一；该变价程序经由人民法院执行机构进行，即准用《民事诉讼法》中的担保物权实现程序，此其二。
由此，当符合抵押权的实现条件时，抵押权人得类推适用《民事诉讼法》中的担保物权实现程序，通过执行机构对土地使用权变价，并对拍得价款享有优先受偿权。
五、结语
土地使用权无偿收回后的抵押权保护问题，无论是在实践中还是理论上都是一个棘手的问题。一方面，该问题横跨两法，且法源错综复杂、不甚明确。另一方面，由于我国特殊的土地制度，也使得民法传统学理难以径行套用。本文试图在理论与实践中寻找抵押权存续的证据。同时，在抵押权的实现问题上，由于缺乏判例，更需要在实证法与理论中寻找可能的路径。怀朴素的公平观念，在现行法律框架中寻找解决之道，是法律人肩付社会使命。
【主要参考资料】
1、常鹏翱：《财产权相对消灭论：经由民法和行政法的双重正当性检验——以无偿收回设定抵押权的闲置土地使用权为分析对象》，载《浙江社会科学》，2020年第6期。
2、谢在全：《民法物权论（修订五版）》，中国政法大学出版社2011年版，第621页。
3、高兴兵，李劼：《抵押权不因注销登记而消灭》，载《人民司法》，2019年第20期，第59-61页。
4、我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第267页。