不经由立法，怎样拥有法律？

不经由立法，怎样拥有法律

文丨罗斯巴德（Murray Rothbard）

译：禅心云起

在《自由与法律》一书中，莱奥尼（Bruno Leoni）教授的主要观点是，即令最坚定不移的自由市场经济学家，也犯糊涂地承认，必须由政府立法机构来制定法律；莱奥尼表示，这个退让为凌驾个人的国家暴政开启了必然通道。政府在自由市场上干预不断增强；而硬币的另一面是立法迅速扩张，立法本身固有的大多数人（或更常见的，伪称代表大多数的政治寡头）对其余人的强制与日俱增。有鉴于此，莱奥尼对哈耶克最近的“法治”论著给予鲜明批判。哈耶克呼吁立法的一般规则，反对专断官僚或“行政法”的捉摸不定。相形之下，莱奥尼指出，真正对个人自由构成根本威胁的，并非行政官僚，而是让行政统治成为可能的立法法令。【注：莱奥尼还卓有成效地批评了哈耶克为特殊“行政法院”所作的辩护。倘若对政府官僚有一套法，对普通公民有另一套法，那何谈法律之下人人平等，何谈真正的“法治”？于此于彼，莱奥尼复活了19世纪伟大英国法学家戴雪（A.V. Dicey）所倡导的严格法治，与哈耶克和艾伦（C.K. Allen）缺陷较多的现代版本形成鲜明对比。】莱奥尼证明，有一套适用于每个人并预制成文的一般规则还远远不够；因为这些规则本身就会侵犯自由，且习以为常。

莱奥尼的伟大贡献是向自由放任理论家——纵然是我们当中最坚定者——指出另有道路可以取代立法的暴政。莱奥尼既不接受行政法，也不接受立法，而要求恢复“法官造法”的古老传统和原则，作为限制国家和保障自由的途径。在罗马私法、大陆民法典、盎格鲁-撒克逊人普通法中，“法律”的含义迥异于我们今天的认知：立法机关或行政部门无休无止地泡制法律。“法律”不是制定颁行出来的，而是发现探索而来的；它是一组习惯规则，就像语言或时尚，在民众当中自生自发和纯粹自愿地成长茁壮。这些自发规则构成“法律”；它们是法律专家（部落长老、法官或律师）的成果，用以确定法律是什么且怎样适用于无数不断涌现的争讼。

莱奥尼说，如果以法官造法取代立法，那么稳定性和确定性（“法治”的基本要求之一）就会取代立法机关反覆无常的法令。法官造法整体变化十分缓慢；此外，在法官造法下，由于司法裁决只有在各方当事人向法庭起诉时才能做出，且只能刚好适用于某个特定案件，故与立法相比，允许大量意思自治、自主采纳的规则、约定和仲裁因社会需求而繁衍扩散。莱奥尼精彩证明，这些自治规则和协商约定真实表达全体参与者的“共同意愿”，类似于自由市场的自愿契约和交换。【注：与之对比，称“民主”立法机关将其规则强加给异议者是在表达“共同意愿”，有如嘲笑挖苦。莱奥尼指出，共同意愿要成为“共同”，就必须全体一致。】那么，与自由市场经济结伴而行的，就是经法律专家解释和应用而繁衍扩散的自愿规则，而非民主立法机关为社会生拼硬造的新颁法令。

尽管莱奥尼对其法庭将采取怎样的结构，含糊其辞而又摇摆不定，但他至少表明了私人竞争法官与法庭的可能性。针对这一问题：谁来任命法官？莱奥尼以问答问：当今社会知名的医生或科学家又是由谁来“任命”？他们不靠任命，而是靠自身特质获得普遍和自愿接受。可在某些段落，莱奥尼却类似地接受了政府最高法院的概念，而他承认，政府最高法院本身是个准立法机关。【注：莱奥尼在某处似乎认为，美国最高法院对以前裁决的任何颠覆，都要遵循全体一致的要求，在美国背景下，近似地确定了“莱奥尼模式”。可在这里，一切取决于引入全体一致要求的“起点”。在目前这个严重受到国家支配的世界里面，推翻先例时如果要求全体一致，往往会把国家统制主义的陈规永久与社会绑定。】尽管如此，他的确要求恢复政府与司法职能分离的古老实践。在国家让一切变得混淆的年代里，莱奥尼教授的成就为司法职能与国家机构的分离提供了可能性。单凭这点，就极富价值。

对于法官造法，没有衡量其内容的准绳，是莱奥尼论文中的一大缺陷。大量私法和普通法是自由至上论的——它们阐述了保护人身和财产免受“侵犯”的途径。尽管如此，这不过是侥幸的历史偶然，有许多古老法律是反对自由的，我们肯定不能指望习俗与自由始终一致。毕竟，古老习俗作为堡垒确有可能防御薄弱；习俗倘若压迫自由，是否依然硬要充当法律框架，直至永远或至少数百年不变？假设古老习俗命令，在满月清辉下把处女献祭给神灵，或是把红发人视作恶魔，统统予以屠杀，这该如何是好？也许习俗本身还要经受某种更高层次的标准——理智的检验？

（英国）普通法含有非自由至上论的因素，诸如“串谋诈骗法”和“煽动诽谤法”（非法化了对政府的批评），其中大部分，都是被君主及其后嗣注入法律肌体。此书最薄弱之处，也许还在于莱奥尼对罗马法的尊崇；如果罗马法提供了一处自由天堂，那又如何解释罗马帝国的苛捐杂税、周期通胀和货币贬值、管制网络以及“福利”措施，还有不受羁束的帝国权威？

莱奥尼为法律内容提供了若干不同标准，但没有一个站得住脚。其中一个标准，是全体一致同意。尽管表面看似合理，可即令是明显全体一致，也不一定符合自由；因为，假设某个国家没有穆斯林，人人全体一致决定，应该处死所有穆斯林，且逐渐演变成习俗。如果往后有几个穆斯林踏上这片土地，那又该怎么办？此外，正如莱奥尼所认识的那样，存在犯罪问题；他肯定不会欣然赞成对自己的惩罚。于是，莱奥尼只好退回隐含全体一致这个别扭理解，也即在谋杀或盗窃的情形下，犯罪分子会赞成说，其他人如果是犯罪分子，就应受到惩罚，所以他的确同意法律的正义。但假设这个犯罪分子或其他社会人士，执有应该谋杀某个群体（无论他们是红发人、穆斯林、房东、资本家、军官还是什么）的哲学信念。如果受害者是以上受到憎恶群体之一员，那么犯罪分子或其他执有这种信念者，要么不同意制裁谋杀的普遍法律是正义的，要么不同意对这一特定凶手的惩罚是正义的。仅凭这点，隐含全体一致理论就必然坍塌。

莱奥尼对法律内容提出的第二个标准是消极黄金律：“己所不欲，勿施于人。”但这个标准，也无法令人满意。一方面，公认的犯罪行为仍然会通过消极黄金律的检验：例如，施虐受虐狂可以折磨另一个人，由于他本身乐意受到折磨，所以根据消极黄金律，就不能认定其行动是犯罪。另一方面，黄金律作为标准又过于宽泛；许多肯定不应看成犯罪的行动，会被认定为犯罪。例如，黄金律判定，人不该互相撒谎（一个人不愿被欺骗），可很少有人极力主张，一切谎言都是非法。此外，黄金律会判定，任何人都不该对乞丐不理不睬，因为假如互换处境，前者也不希望这名乞丐对他无动于衷。可把拒绝施舍乞丐非法化，难说是自由至上论的。【注：于此于彼，莱奥尼的一个关键错误是，他倾向于让参与者的主观感受而非客观行动成为犯罪行为的检验标准。】

莱奥尼提出一个有希望得多的标准：自由被定义为没有强迫或强制——除了针对强迫者。在这种情况下，强制一开始是非法的，“政府”职能严格限于对强制者采取强制措施。可不幸之至，莱奥尼又陷入哈耶克在《自由秩序原理》中跌进的同一陷阱：没有以适当或有说服力的方式来定义“强制”或“强迫”。【注：对哈耶克的强制概念的一个极好批评见Ronald Hamowy "Hayek's Concept of Freedom: A Critique," New Individualist Review (April, 1961), pp. 28–31】莱奥尼起初有希望正确理解“强制”。他说一个人拒绝购买另一个人的货物或服务，或没有奋不顾身拯救溺水者，并不意味着对后者的“强迫”。可不幸在第八章，莱奥尼让步说，当一名虔诚信仰者因另一个人不遵守其宗教习俗而感觉“受强迫”时，可能发生了强迫。这种受强迫感似乎可以正当化像“主日歇业法令”之类对自由的侵犯。这里，莱奥尼错在把原告的主观感受而非被告的客观行动当成强迫或强制的检验标准。这肯定为通往暴政铺平大道！

此外，莱奥尼显然没看出税收是强制的绝佳典范，也与他本人的自由社会观念不符。因为如果强制的运用仅限于强制者，那么税收肯定就是从身为非强制者的广大市民中，不公正地强制掠夺财产。那么，怎样使之合理化呢？莱奥尼再次在第八章中让步说，在他的理想社会中，存在着某些立法；说来也怪，其中竟还包含某些国有行业！【注：莱奥尼这样认为，在那些不能客观确定犯罪或强迫的模糊情况下，存在对这类问题强制立法的空间。但是，恰当的——自由至上论的——规则肯定是，对模糊情况的裁决要遵循“自由放任”原则——听之任之。】莱奥尼支持对某个具体行业的国有化：灯塔。他的观点是，没办法向个人消费者收取服务费用，故应由政府提供灯塔。

对这个观点的回答，有如下三个基本要点：

1. 灯塔税实施强制，因此侵犯自由；

2. 即便灯塔无法向个人收费，究竟是什么妨碍航运公司建造或资助自己的灯塔？通常回答是，各种“搭便车者”会从服务当中获益而无需付出。可任何社会都普遍如此。我如果更棒地提升自身形象，或更出色地打理自家花园，都会增进别人享受的福利。那么我就有权因为这个快乐的现实，令他们个个向我缴税纳贡？

3. 事实上，灯塔向船舶收费毫无困难，只要可以拥有本身借助照明改善的海面。一个占有无主地并将其转化为生产用途的人，很容易就能获得土地所有权；从今往后都可以经济利用这块地。为什么同样规则不应当适用于其他自然资源？灯塔主人如果获得灯塔照明下海域的所有权，就可以在每艘船舶经过时对它们收费。这里的缺陷，不是自由市场而是政府失败，缘于这个社会没把财产权赋予资源的合法主人。

关于为政府灯塔及其他国有服务机构征税的必要性，莱奥尼令人震惊地补充道：“在这些情况下，并没有抛弃或哪怕质疑经济活动中自由选择的原则”。为什么？是因为“公认”大家愿为这些服务付费，假如这些服务在市场上可行的话。然而，有谁承认？在多大程度上？又有哪些人愿意付费？

然而，我们的问题是可以解决的。对于自由至上论的法律内容，确实存在着一个有说服力的标准。这一标准无非是把强制或强迫定义为对另一个人率先发起暴力或威胁。那么显然，必须把强制（暴力）的运用，限于那些率先对他人发起暴力者。聚焦于暴力的原因之一：政府（或任何其他打击犯罪的执法机构）采用的独特武器正是暴力的威胁。“非法化”任何行为正是威胁对任何违法行为人使用暴力。那么，为什么不单独用暴力来遏制那些率先发起暴力者，而不是用暴力来打击某些人选择定义成“强制”或“强迫”的其他行动或不行动？

然而令人悲哀和不解的是，许多准自由至上论的思想家多年来没能采纳这个强迫的定义，或者没把暴力的运用限于打击暴力，而是使用诸如“伤害”、“干涉”、“受强迫感”等等模糊而混乱的概念，从而向国家主义敞开大门。规定对另一人不可率先发起暴力，则会尽数清除掉留给暴政的全部漏洞，甚至包括像莱奥尼这样的人承认的主日歇业法、政府灯塔、税收等等。

简而言之，社会当中的法律存在着另一条道路，不单是对行政命令或法令立法的替代，而且是对法官造法的替代。这条可供选择的道路，就是自由至上论的法律，根据暴力只能用于对付那些率先发起暴力者的标准，也因此根据每个人人身财产免于暴力“侵犯”的不可侵犯性。实际上，这意味着采纳大体自由至上论的普通法，在将其奉为永恒确定的自由至上论法典或宪法之前，运用人的理性来加以修正改良。这意味着私人竞争法院的专家和法官对这类自由至上论法典的不断解释和适用。

莱奥尼教授给他这本高度精彩且分量极重之作下结论说：“制定法律绝不仅仅是一个意志行为，而更主要是一个理论过程”。可一个“理论过程”就当然意味着运用人的理性来编制法典，从而为人类自由提供一座固若金汤、绝少弱点的堡垒。

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