2020 年度陕西省高院建设工程施工合同纠纷报告 | iCourt
作者：杨元元 靳文静
单位：陕西永嘉信律师事务所
电话：18629578348
时至年末，2020 年度陕西省高院建工案件呈现出怎样的变化趋势，本报告通过对陕西省高院以判决方式结案的 112 个案件（裁判文书合计 385 件，其中裁定 252 份、判决 112 件）进行分类整理，归纳出备受“疫情”困扰的 2020 年度建工案件的主要争议焦点及裁判观点，供同业参考。
小提示：2021 年 1 月 1 日起，已经施行《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（后文称：《建工司法解释（一）》）。
本篇大数据裁判依据新法施行前现已废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等作出，但鉴于改动的实质性差异可控，相关裁判观点或角度仍具有可参考性。
在本篇大数据分析中，针对新法的特别规定亦进行了相应提示。
01 检索数据
裁判时间：2020 年 1 月 1 日 — 2020 年 12 月 31 日
数据来源：Alpha 案例库
案由：建设工程合同纠纷
审理法院：陕西省高级人民法院
案件数量：112 件
文书类型：判决
数据采集时间：2021 年 2 月 1 日
02 大数据分析
一、案由分布
从上面的案由分类情况可以看到，建设工程合同纠纷当前最主要的案由是建设工程施工合同纠纷，有 86 件，占一半以上，其次是其他建设工程合同纠纷，建设工程分包合同纠纷，装饰装修合同纠纷。
二、行业分布
从上面的行业分类情况可以看到，建设工程合同纠纷当前的行业分布主要集中在建筑业，房地产业，批发和零售业，科学研究和技术服务业，租赁和商务服务业。
三、审判程序分类
从上面的程序分类统计可以看到建设工程合同纠纷下当前的审判程序分布状况。一审案件有1件，二审案件有 109 件，再审案件有 2 件。
四、标的额可视化
通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额为 2 千万元至 5 千万元的案件数量最多，有 26 件，1 千万元至 2 千万元的案件有 17 件，500 万元至 1000 万元的案件有 11 件，5 千万元至 1 亿元的案件有 10 件，100 万元至 500 万元的案件有 8 件。
五、审理期限可视化
通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在 91-180 天的区间内，平均时间为 147 天。
六、高频法条
此处统计了建设工程合同纠纷案件中所有被援引的高频法条，其中，高频实体法条为：
高频程序法条为：
03 十大争议焦点及裁判观点
经梳理，总结出陕西省高院 2020 年度建设工程案件十大争议，主要包括工程价款、工程款利息、违约责任、合同效力、鉴定问题、实际施工人、质保金、履约保证金、优先受偿权、诉讼时效等。
一、工程价款
以工程价款（不包含鉴定争议）为争议焦点的判决有 81 份，其中支持工程款主张的有 66 份，不支持的有 15 份。
支持的裁判理由主要有：
1. 双方就工程达成一致结算意见，发包人应按合同约定和结算价款支付款项
2. 双方对工程款支付数额存在争议，最终根据鉴定结果确定
3. 建筑工程劳保统筹费是施工企业为职工和离退休人员建立社会保障的专项费用，是工程造价的组成部分，该项费用实行统一计取标准、统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付
4. 在双方没有约定到场材料保管费用承担的情形下，依据定额办咨询结果对该费用予以计取
5. 针对政府投资项目，在合同中未明确约定或合同无效的情况下，发包人主张以审计结果作为竣工结算依据的，不予支持。并有案例认为“全国人大常委会法工委（2017）32 号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确答复，即使在招标文件或合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，也不能以审计结果作为竣工结算的依据。”
不予支持的裁判理由主要有：
1. 工程尚未结算，且承包人无证据证明已向发包人提交结算资料
2. 合同中明确约定人工费用不予调整，针对承包人主张的人工费调差不予支持
3. 针对设计并更，施工单位未提交充分证据证明发包方进行了设计变更
4. 针对争议费用，施工单位并无充分证据证明由其施工，应承担举证不能的后果
5. 双方已经签订结算协议，一方未提供充足的证据予以推翻
【律师建议】
1. 签订结算协议前，应仔细核对工程量及结算价款。签订后又发生争议的，除非提供充分证据予以推翻，否则法院一般依据双方结算合意予以认定；
2. 发包人应注重施工过程管理，避免出现随意签证、虚假签证、越权签证等；
3. 施工单位应提升证据意识，注意在履约过程中收集各类设计变更资料、签证文件、会议纪要等（以发包人或监理人签章确认为优），以避免举证不能的法律风险
4. 合同价款的调整尊重当事人意思自治，发承包双方尽量在合同中明确价款调整范围及调整方法，避免后期争议。
二、工程款利息
以工程款利息为争议焦点的有 44 份，其中认定有关利息诉求的有 30 份，未认定的有 14 份。
支持利息的裁判理由主要有：
1. 工程款逾期付款利息系因资金占用行为产生的工程款的法定孳息
2. 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
不予支持利息的裁判理由主要有：
1. 利息计算错误，合同中未明确利息标准的，自 2019 年 8 月 20 日之后，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息
2. 实际施工人有权“请求参照合同约定支付工程价款”，但是其中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程进度款结算与支付的约定以及未按照约定支付工程进度款按照银行同期贷款利息3倍进行计息的约定属无效约定
【新法链接】
《建工司法解释（一）》
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
【律师建议】
1. 发承包双方在签订合同时，应注意明晰价款支付时间节点（如预付款、进度款、结算款、质保金返还时间等），并注意约定的有效性；
2. 合同中未明确计息标准的，一般按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019 年 8 月 19 日之前）、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（自 2019 年 8 月 20 日起）计息；
3. 关于利息起算时间的认定，主要依据《建工司法解释》第 14 条，现《建工司法解释（一）》第 27 条；
4. 合同无效的，合同中关于支付时间、计息标准的约定也无效，《建工司法解释》第2条（新法已调整，并明确将“支付”调整为“折价补偿”）“参照合同约定支付工程价款”，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定；
三、违约责任（含索赔）
以违约责任为争议焦点的有 62 份，其中其中支持的有 46 份，不支持的有 16 份。
支持的裁判理由主要有：
1. 未按照约定支付工程款
2. 工程质量存在缺陷
3. 逾期完工
4. 承包方未按照合同中约定使用的材料施工
5. 因发包人原因（建设单位原因未取得施工许可证、发包人征地拆迁工作滞后，未能及时提供工程场地等）导致停工的，承包方有权索赔停窝工损失
不予支持的裁判理由主要有：
1. 违约行为已经进行了处理，对于违约金再次计算利息属于双重处罚
2. 合同无效，不能适用合同中约定的违约责任
3. 发包人主张逾期竣工违约应提起反诉，但在一审中未提出
4. 主张的事实不清，证据不足，不足以认定对方违约
5. 主张已过诉讼时效
【典型案例】（2020）陕民终 39 号陕西航天建筑工程有限公司,陕西美美置业有限公司与建设工程施工合同纠纷
【裁判规则】约定的违约金高于造成损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少
【裁判观点】双方已确认的停工费270万元的迟延付款违约金问题。虽然双方约定迟延支付270万元的按20000元/天赔偿，但该约定明显过高，一审酌定为16万元并无明显不当，航建公司称应支付停工费迟延支付违约金42万元的上诉理由不能成立。
【新法链接】
《民法典》
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
【律师建议】
1. 为确保违约条款的有效性，应首先确保合同本身效力；
2. 发承包双方应注意在合同中明确工期违约、质量违约、主要人员变更、逾期支付等具体违约责任内容；
3. 合同履行过程中，注意保留固定违约事件产生的原因、责任主体等相关证据，比如开工令、证明实际开工时间的文件、暂停施工通知、会议纪要、监理巡查文件、施工日志、监理日志、工作联系单等，便于后续索赔及反索赔应对；
4. 发包人有反诉请求的，应注意在一审阶段及时提出，并注意反诉与抗辩的区别。
四、合同效力
以合同效力为争议焦点的有 31 份，其中认定合同有效的有 25 份，认定无效的有 6 份。
认定合同有效的裁判理由主要有：
1. 合同内容均为当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定
2. 涉案工程（如城中村改造项目）不属于依法必须招标项目，未经招标不影响合同效力
——陕西高红房地产开发有限公司与郭利忠,江苏天宇建设集团有限公司,施瑞萍等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
3. 主张合同无效的证据不足
认定合同无效的裁判理由主要有：
1. 存在转包、挂靠等情形
2. 未办理相关审批手续，违反法律强制性规定
3. 标前协议，违反招投标法相关规定
【典型案例】（2020）陕民终 917 号，渭南新宇置业有限公司与陕西敬瑁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【裁判规则】《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》缩小了必须招标项目范围，是在原来严格控制民事主体行为范围基础上的放宽管理，属于促进市场经济，还原民事主体更多权利和利益的内容，符合《立法法》第九十三条但书的规定，应溯及既往，涉案工程为商品住宅，依据纠纷发生时的规定，不属于必须招标项目，不应再以未进行招投标为由认定合同无效。
【裁判观点】在合同签订当时为必须招投标项目，但 2018 年 3 月 27 日，《必须招标的工程项目规定》对必须招投标项目的范围进行了变更，商品房不再属于必须招投标的项目。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条，认定涉案项目不属于必须进行招投标的项目，不因此影响合同效力。
【典型案例】（2020）陕民终 636 号，陕西君寿堂制药有限公司与咸阳古建集团有限公司与张森建设工程施工合同纠纷
【裁判规则】属于挂靠行为、违反法律强制性规定，合同无效。
【裁判观点】君寿堂公司主张张森系借用古建公司建设活动资质承接案涉工程，明显属于挂靠行为，故《施工协议》应属无效。本案中，案涉项目建设资金为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目。本案存在未招先定事实，且《施工合同》只是为了备案而签订，故《施工合同》对双方之间的权利义务关系没有约束力。
【新法链接】
《建工司法解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
【律师建议】
1. 发包人应积极办理建设工程规划许可证等行政审批手续（最晚于一审法庭辩论终结前取得），避免承包人以工程未取得相关手续为由主张签订的施工合同无效；对承包人而言，亦建议关注相关手续的办理情况；
2. 法定招标项目依法履行招投标程序，避免虚假招标、标前谈判等；
3. 杜绝转包、挂靠、违法分包、无资质等情形出现，加强施工过程管理；
4. 新的司法解释删除了“收缴非法所得”的相关规定。
五、鉴定问题
以鉴定为争议焦点的有 28 份，其中支持鉴定意见的有 25 份，不认定鉴定意见的有 3 份。
认定鉴定意见作为裁判依据的理由主要有：
1. 鉴定程序有轻微瑕疵，但不影响鉴定结论
2. 当事人未申请重新鉴定
3. 鉴定资质具备、程序合法、结果有效，不存在违法情形
4. 没有证据证明异议的依据
5. 双方共同委托的工程造价审核机构出具的报告
不认定鉴定意见作为裁判依据的理由主要有：
1. 鉴定程序严重违法，鉴定结论影响裁判
2. 鉴定机构不具备鉴定资质，不符合鉴定条件
3. 诉前已达成结算协议，诉讼中一方申请对工程造价进行鉴定的不予准许
【典型案例】（2020）陕民终 332 号，山西亚能电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷
【裁判规则】委托鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备本案司法鉴定资质，鉴定意见可以作为定案依据
【裁判观点】根据一审各方举证质证记录以及庭审记录，鉴定机构做出的案涉工程造价的依据是案涉各方签订的合同、工程施工中的实际施工图、招投标文件以及图纸等，依据合同约定定额进行的造价鉴定，且在造价鉴定做出后，已经依法对各方的异议进行了解释和回复，该鉴定意见能够从专业角度对案涉工程造价进行审核，可以作为人民法院裁判参考的依据。
原审法院根据双方的合同履行情况，结合一审中各方的举证、质证，依据鉴定报告计算案涉工程款，并无不当。综上，大唐热电厂、河南电建公司认为案涉工程不应进行造价鉴定，以及鉴定中的检材未经质证等理由，与双方合同履行事实以及一审鉴定实际情况不符，依据不足，本院不予支持。
【律师建议】
1. 对鉴定意见有异议的，应注意从实体及程序两个维度考量；
2. 单方委托的鉴定一般仅具有单方证据的效力，建议寻求双方共同委托或申请法院组织鉴定；
3. 鉴定启动后，建议积极配合鉴定所需资料的提供；
4. 质证过程中，除重视鉴定内容本身外，应同时关注鉴定范围、鉴定依据、鉴定方法等。
六、实际施工人
以实际施工人为争议焦点的有 7 份，其中实际施工人主张发包人承担连带付款责任予以支持的有 6 份，不予支持的有 2 份。
支持的裁判理由主要有：
1. 存在发包人拖欠工程款的情形
2. 存在借用资质签订合同的情形
不支持的裁判理由主要有：
1. 并不构成实际施工人身份
2. 总承包人并不适用《建工司法解释》第二十六条承担连带责任
【典型案例】向信军与中铁二十局集团第二工程有限公司,重庆隧通建筑劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【裁判规则】实际施工人可以依据《建工司法解释》第二十六条的规定要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任，该连带责任主体并不包括与其不存在合同关系的工程总承包方
【裁判观点】连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。《建工司法解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，二公司与荣耀公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，将其承包的工程分包给荣耀公司施工，荣耀公司又将其义务范围内的施工内容交由向信军施工，荣耀公司对向信军的实际施工人身份认可。
向信军与二公司之间没有合同关系，对于向信军而言，其合同的相对方是荣耀公司，其可以向违法分包人荣耀公司主张工程款。《建工司法解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二公司系涉案工程总包方，双方当事人对此无议异。二公司并非涉案工程的发包人，故本案并不能适用《建工司法解释》第二十六条规定，向信军要求二公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张缺乏法律依据。
【律师建议】
1. 实际施工人的认定以借用资质、转包或违法分包等情形存在为前提。但针对“挂靠情形”下是否构成“实际施工人”尚有一定争议，存在不同判例；
2. 作为发包人，应加强合同管理，发现存在挂靠、转包、违法分包等情形的应及时按照合同约定予以处理，避免不置可否，后续陷入被动；
3. 发包人应严格按照合同约定支付工程款，避免出现欠付情形。
七、质保金
以质保金为争议焦点的有 22 份，其中，判决支持承包人返还质保金请求的有 15 份，判决扣除部分质保金的有 7 份。
支持返还质保金的裁判理由主要有：
1. 工程验收通过，合同约定的质保期届满，质保金返还条件已成就
2. 合同约定的返还期限不符合法律规定
扣除部分质保金的裁判理由主要有：
1. 返还条件不成就
2. 约定期限未届满
3. 已经超过诉讼时效
【典型案例】（2020）陕民终 570 号，北京宝鸿建设项目管理有限公司与中国建筑股份有限公司,中国建筑股份有限公司西北分公司建设工程合同纠纷
【裁判规则】合同被认定为无效的，占有工程质量保证金缺乏法律依据
【裁判观点】因涉案合同属于无效合同，中建西北分公司和中建公司据此占有工程质量保证金缺乏法律依据，应予返还，故一审法院判令其自工程实际交付使用之日向宝鸿公司支付包括工程质量保证金在内的工程款并从当日起算利息，并无不当。中建西北分公司和中建公司关于原判决违反合同第 6.3.2.3 约定之上诉理由，本院不予支持。
【律师建议】
1. 发包人应注意在合同中明确质保金的扣留时间及预留比例（不高于结算价款的 3%），并明确缺陷责任期间内施工单位履行缺陷修复义务的时间要求等；
2. 发包人接收使用工程前，应先组织竣工验收程序，避免实际交付使用后再提质量异议相互推诿扯皮；
3. 在缺陷责任期内，如果发生质量问题的，发包人应严格按照合同约定的程序，对质量缺陷产生的原因进行查明、固定，并书面通知承包人限期前来维修；
4. 达到质保金退还条件和时间节点的，发包人应按期退还质保金。
八、履约保证金
以履约保证金为争议焦点的有 4 份，均认定发包人应当返还履约保证金。
认定返还履约保证金的裁判理由主要有：履约保证金返还条件已成就
【典型案例】（2020）陕民终 499 号，陕西泾渭新能源科技有限公司与西安凯盛建材工程有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判规则】施工方工程质量达标，合同中约定的履约保证金返还条件成就
【裁判观点】新能源公司称案涉工程未经竣工验收，但其认可已于 2014 年 4 月将涉案项目开始投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，新能源公司作为发包人在建设工程未经过竣工验收即投入使用的情况下，应视为其对建筑工程质量是认可的，而合同约定履约保证金在厂房主体完工经验收合格后 7 日内返还，该约定表明履约保证金是作为承包人将主体施工完毕且质量合格的保证，在发包人已经整体使用案涉工程并以该行为表明其认可工程质量的情况下，一审认定履约保证金返还条件已成就，新能源公司应返还其收取的履约保证金 180 万元，并无不当。
【律师建议】
1. 当事人应在签约过程中，明确约定履约保证金的金额、缴纳时间、是否可用履约保函替代、履约保函的开具单位、开具期限等，避免后续产生争议；
2. 达到履约保证金退还时间的，发包人应按期退还，避免产生逾期退还的违约责任。
九、优先受偿权
以优先受偿权为争议焦点的有 11 份，其中认定承包人享有优先受偿权的有 8 份，不享有的 3 份。
支持享有优先受偿权的裁判理由主要有：
1. 优先受偿权是法律赋予一项法定优先权
2. 为保障施工人能够及时取得工程款
不予支持承包人享有优先受偿权的裁判理由主要有：
1. 工程款已经支付
2. 怠于行使权利，时效已过
3. 不具备优先受偿的条件，非优先受偿权的主体
4. 现行法律只赋予建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权，并没有赋予实际施工人优先受偿权
【新法链接】
《建工司法解释（一）》
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【律师建议】
1. 建设工程优先受偿权的主体是“承包人”，实际施工人不享有该项权利；
2. 《建工司法解释（一）》对优先受偿权的行使期限做了大幅调整，由原“6 个月”调整为“在合理期限内”、“最长不得超过十八个月”；
3. 行使优先受偿权的前提是建设工程质量合格，而非项目竣工。
十、诉讼时效
以诉讼时效为争议焦点的有 4 份，其中 3 份判决均认为诉讼时效的抗辩理由不能成立，1 份判决认为诉讼时效已经经过。
予以支持的裁判理由主要有：在知道或者应当知道诉权之日起怠于主张权利
不予支持的裁判理由主要有：承包人向发包人主张过权利，诉讼时效发生中断事由
——（2020）陕民终 668 号，陕西量得实业开发有限公司与沈阳七方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
“录音证据虽有一定的瑕疵，七方公司关于其多次主张债权导致诉讼时效多次中断之主张，虽未到达确凿无疑之程度，但结合日常生活经验并与上诉人关于七方公司放弃该巨额债权之主张相比，七方公司的主张明显更为可信，符合高度可能性之证明标准”
【律师建议】
1. 在债权尚未确定的情况下，一般不存在超过诉讼时效的问题；
2. 合同履行过程中，针对一方违约的情形，建议及时催促履行（建议书面形式、电子邮件、微信等）并留存相关证据材料；
3. 在债权人无直接证据证明其向债务人主张过债权时，可结合各种间接证据予以佐证，争取达到高度可能性之证明标准。
除前述十大争议焦点外，还涉及工程质量、配合竣工验收手续、移交施工资料、法院管辖、人格混同等多个问题，也凸显了建设工程领域纠纷的多样性和复杂性。