母公司招标,子公司投标 母公司可以派招标人代表评标吗?

案 情

某A国企新建办公大楼,总投资额约三个亿。招标文件规定,评标委员会由招标人代表和随机抽取的评标专家共5人组成,其中招标人代表1人。评标结果公示期间,收到第二中标候选人的异议,理由是第一中标候选人B为招标人的子公司,因此招标人派代表参与评标违反了评标委员会成员有利害关系应当回避的规定,因此应当重新评标。收到异议后,招标人和招标代理机构开展专题讨论,对于该异议如何处理形成二种意见:
◆ 第一种意见认为:异议成立,招标人代表理应遵守评标专家回避制度的规定,本案例中招标人代表所在的A公司与第一中标候选人B公司存在利害关系,因此基于公平公正的需要,招标人不可以派代表参与评标;
◆ 第二种意见认为:异议不成立,理由是法无禁止则自由。

分析

01

招标人代表参加评标是法律赋予的权利。

《招标投标法》修订草案送审稿第四十一条第二款明确规定“招标人委托的代表应当熟悉招标项目需求,可以是本单位的 专业人员,也可以是外部专家。任何单位和个人不得禁止或 限制招标人的代表进入评标委员会,但是有证据表明该代表 可能影响评标公正性的除外”。该送审稿尽管最终没有出台,但可以说是代表了国家发改委等相关部门在此问题上的态度,一定程度上也驳斥了部分地区一刀切的禁止招标人代表参与评标委员会的做法。

02

结果正义与程序正当之间的取舍。

就本案例而言,不可否认的是,招标人派代表参与评标有可能影响招标公正性,但可能影响不等于必然影响,《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定“当投标人与招标人存在利害关系但不影响公正性的,就可以投标”,同样道理,招标人也可以派招标人代表参与评标,只要不存在其他回避事由或影响公正性的情形。就好比一个小孩一出生,他既有可能成为科学家,又有可能成为杀人犯,我们不能因为他将来有可能成为杀人犯就直接把这个小孩给掐死,这是有违天理和人道的。

一定会有读者说,不对啊,您前几天发的文章不是说如果总公司投标,来自子公司的评标专家需要回避,为何到了这里就又变了呢?笔者认为,不是我的观点变化了,而是案例背景发生了变化。

当总公司投标时,子公司的评标专家需要回避,牺牲的是评标专家一个人的法益,但与其他大多数投标人法益得以保护而言,该法益的牺牲是值得的,也是应当的,有利于促进公平竞争(牺牲小法益成就大法益,牺牲小我成就大我)。

母公司招标,子公司投标,如果禁止母公司派招标人代表,看起来是牺牲招标人一人的利益,保护大多数投标人利益。但请注意,招标是招标人的招标,我们保护法益不能以牺牲采购目的为代价,招标人代表更熟悉招标人的采购需求及本项目的具体情况,同时招标人代表在评标过程中不仅仅承担公正评审职责,其本质上还有监督其他评标专家独立评审,依法评审的职能,如果禁止招标人代表参与评审,招标人的利益谁来保护?有人说不是有投诉环节吗,不是有监管部门吗?但我想问,当牛已经过河了,您再拉牛尾巴有意义吗?招标还有一个很重要的要求,就是效率要求,我们不能一味的重视公平而忽视了采购时效。

03

有其他证据证明招标人派的代表存在不公正评审或有影响其他评标专家评审违法行为的,评标无效。

当有其他证据表明招标人代表有违法行为时,评标无效,监管部门应当根据《招标投标法实施条例》第七十一条规定,责令改正,情节严重的,给予一定的行政处罚和报相关部门给予行政或纪律处分。

启示

招标人代表是否需要回避,需要看其是否符合评标专家回避情形,比如与投标人的法定代表人是近亲属,比如是投标人的股东或有经济利益关系等,这些是代表个人与投标人之间存在利害关系,必须强制回避,若招标人代表不存在与投标人的利害关系的情况下,则无须回避,但应当遵守依法评审原则。

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