如何识别一般保证和连带保证
《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第二十五条当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。
林文学 杨永清 麻锦亮 吴光荣 | 《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用(点击可阅读全文)
关于保证类型的识别。考虑到民法典对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从原担保法规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证,实践中可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题,即认为只要当事人在保证合同没有写明“连带责任保证”字样,就应认定为一般保证。我们认为,民法典规定的推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之,如果可以通过意思表示解释规则,确定当事人承担的是连带责任保证的,就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时,要坚持以下规则:一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其解释为一般保证,如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容;二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的,应当将其解释为连带责任保证,如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。
谢鸿飞 朱广新 主编《民法典评注合 同 编典型合同与准合同 2》p45页中国法制出版社出版。
(一)'没有约定或者约定不明确'的认定
适用本条第2款的前提是当事人对保证方式'没有约定或者约定不明确'。而判断当事人对保证方式是否'没有约定或者约定不明确',需要对保证合同进行解释。此时,自当遵循本法第142条第1款规定的意思表示解释规则。只有在穷尽意思表示解释之后依然无法探知当事人关于保证方式的约定究竟为何时,才可以适用本条第2款的推定规则。尤其需要注意的是,不得以当事人未在保证合同中明确使用'一般保证'或者'连带责任保证'的措辞为由,径直认定当事人没有约定保证方式或者约定不明确。如果保证合同关于保证方式约定的内容兼有一般保证和连带责任保证的表述,应认定当事人关于保证方式的约定不明确。
(2018)最高法民申2968号
一、关于中荣公司提供的保证系一般保证还是连带责任保证的问题。《担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”本案中,中荣公司在其提供的《抵押借款互保声明书》上明确载明:在债务人华府公司对陈文明的借款“到期无法偿还”的情况下,中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。本院认为,上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性,中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还,即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任,而非债务到期、华府公司未偿还债务时,中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。因此,中荣公司提供的系一般保证,而非连带责任保证,二审法院认定并无不当。
二、关于二审法院改判驳回陈文明对中荣公司的诉讼请求是否存在适用法律错误的问题。《担保法解释》第一百二十五条的规定系债权人一并起诉债务人及一般保证人,并对保证人提出承担一般保证的诉讼请求时,为便利当事人诉讼及查清案件事实,人民法院应当在判决书中明确对债务人财产强制执行仍不能履行债务情形下,由保证人承担保证责任。本案中,陈文明起诉要求中荣公司对主债务人华府公司的债务承担连带还款责任,并非要求中荣公司因其一般保证人的身份承担一般保证责任。人民法院在审理民事案件时,应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。二审法院经审理查明本案系一般保证,陈文明要求中荣公司承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不能成立,据此驳回陈文明该项诉讼请求,适用法律并无不当。对于中荣公司因提供一般保证而产生的民事责任,陈文明可另行向该公司主张。