工程质量保证金的双重优先性
题问：以缺陷责任期届满为界限，质保金优先性有何差异？
工程质量保证金的双重优先性
作者｜陈现安（良翰律师事务所合伙人，建设工程与房地产行业诉讼与非诉业务，微信号：Attorney_Sam）、蒋怡凡（良翰律师事务所实习律师，微信号：jiangyifanfff）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条，“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质保金是工程实践中非常常见的保证金形式，对于督促施工企业减少质量缺陷、履行保修义务具有重要意义。
关于质保金的法律属性，目前法律没有明确的规定，由此引发了两类实务问题。
第一，缺陷责任期届满前，发包人对于质保金中的维修金额有无优先权？按照质保金的定义，缺陷责任期内发生质量问题，承包人不维修也不承担费用的，发包人可按合同约定从质保金中扣除维修金额。但是，同时有其它债权人向承包人主张债权的情况下，发包人直接扣除维修金额的行为，是否表明其具有了优先权？该优先权从何而来？
第二，缺陷责任期届满后，承包人对于质保金有无优先权？质保金是否属于工程价款优先受偿权的范围？
本文从质保金的法律属性出发，结合司法案例，尝试理清质保金的双重优先性问题，以期为读者带来思考。
一、工程质量保证金的概念梳理
工程质量保证金的概念区分，在实务中一向是模糊不清和易于混淆的地带。工程质量保证金的概念模糊，主要有两方面的原因。
一方面是，工程质量保证金的概念最初在《基本建设财务管理规定》（财建[2002]394号）中提出时，发布在前通用的施工合同示范文本《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中没有设置关于工程质量保证金的条款，又因《基本建设财务管理规定》的法律效力层级不高，故直至《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2013—0201）出台前，工程法律实务中对于工程质量保证金的认识处于模糊不清的状态。
另一方面是，由于建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）中将工程质量保证金与工程质量保修金并列使用，加剧了工程质量保证金的概念模糊。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条第1款规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”
事实上，目前而言，工程质量保证金的概念应是十分清晰明确的。《建设工程质量管理办法》（建质[2016]295号）发布后，工程质量保证金和工程质量保修金的概念已经统一为工程质量保证金。施工合同中约定的，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，就是工程质量保证金。
具体理由如下：
首先，工程质量保修金已被明令取消和停止收取，该概念已经退出历史舞台。国务院办公厅于2016年6月发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》中已经明确，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其它保证金一律取消和停止收取。自此之后，从行政监管的角度而言，“工程质量保修金”的概念已经退出历史的舞台，且已经不允许发包方以任何方式收取工程质量保修金。
其次，工程质量保证金和工程质量保修金的重要区别是前者对应的是缺陷责任期、后者对应的是保修期，但承发包人完全可以在施工合同中将缺陷责任期的时长约定为保修期的时长，因此强行区分两者的概念也无现实意义。这是因为《建设工程质量保证金管理办法》并非强制适用的规范性文件，从保护当事人意思自治的原则出发，目前的司法判例大多认为当事人约定工程质量保证金的返还期限超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长期限的，该约定有效。
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二、缺陷责任期届满前，工程质量保证金的优先性
《建设工程质量保证金管理办法》第9条规定，“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”
由此可见，缺陷责任期内，质保金的功能是保证承包人对建设工程缺陷进行维修。
（一）司法判例观点
黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26执复16号武汉广益交通科技股份有限公司、四川武通路桥工程局建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书中，法院认为，“建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维护的资金，是为了保证能够切实履行义务而移交给他人占有的一定数量的金钱，故该特定化金钱的所有权应属于交纳质保金一方所有，并不属于到期债权。”
兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1313号江苏南通二建集团有限公司与兰州高阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，法院认为，“因建设工程保修金是合同双方当事人为承包人在一定期间内承担保修责任而提供的担保，性质上属于一种特殊的金钱质押，其设立目的是为了保证承包人在质量缺陷责任期内履行保修义务而设定的担保物权，是承包人承担维修义务或支付维修费用的担保，故双方当事人约定的质量缺陷责任期届满，发包人应予以返还。”
（二）法理分析
1.质保金与债的担保
债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实得以实现的法律措施，其具有从属性、补充性和保障债权切实实现性的特性。（参见崔建远：“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律,2015(12):109-123）因此，判断质保金是否属于债的担保，可从判断其是否具有债的担保的特性出发。
首先，债的从属特性方面。从属性是指担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭。对于质保金，其从属于缺陷责任期内承包人的维修责任，缺陷责任期届满后承包人的维修义务消灭，发包人需返还质保金，故其具有从属性。
其次，债的补充特性方面。补充性是指担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。对于质保金，其是在承包人在缺陷责任期内的维修义务的基础上补充的权利义务关系，只有在承包人不维修也不承担维修费用时，发包人方可按照合同约定在质保金中扣除维修费用，故其具有补充性。
最后，债的保障债权切实实现特性方面。保障债权切实实现性，在金钱担保的情况下，通过特定数额的金钱得失的规则效力使当事人产生心理压力，为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权切实实现。对于质保金，承包人若在缺陷责任期内不履行维修义务，发包人将有权将维修资金在质保金中扣除，从而使承包人产生履行维修义务的心理压力，故其具有保障债权切实实现性。
由此可见，质保金满足债的担保的特性，属于债的担保的一种，且因质保金的担保物为金钱，因此质保金是一种金钱担保。
2.质保金与金钱质押
关于金钱质押，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第70条规定，“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”
因此，金钱质押中的质押物是特定化的，区别于债务人或者第三人其它财产的金钱，其所有权属于债务人或第三人。从质保金的运行模式来看，发包人并不会设立专门的保证金账户，发包人从应付价款中预留的款项与发包人的财产并不进行严格区分，由于货币一般等价物的特点，发包人对于质保金具有所有权，因此质保金并不满足金钱质押的定义，故不能将质保金简单地归类于金钱质押。
3.质保金与流质
流质，是指双方当事人约定在债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。在《民法典》出台之前，基于公平角度的考虑，流质条款被法律所禁止，当事人之间约定流质条款的，为无效约定。目前《民法典》中已适当开禁流质契约，第428条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
《民法典》第428条表明，双方约定流质条款的，债务人到期不履行债务后，质权人虽不能取得该标的物的所有权，但其可从实现债权的角度获得满足，也就是从质权作为担保物权的功能价值上予以定位，质权人得以就该标的物在其担保范围内的债权优先受偿。至于优先受偿的方式和程序，应当同于担保物权实现的一般程序。在后果上，标的物价值不足以偿还所担保债权范围的，债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任；如果该标的物价值超过所担保债权范围，则超过部分应当返还出质人。（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社，2020年版，第1183-1184页。）
《民法典》中适当开禁流质条款，承认流质条款效力，但通过强制清算规则对其进行限制，从而保护债务人的权益。类比流质和质保金，可以发现两者非常相似，但因质保金担保中质押的财产是金钱，其一般等价物的特点使得质保金与流质在表现形式上有些许不同。对于质保金而言，其已先天地设置限制条款，即只有在承包人不履行维修义务也拒绝承担维修金额后，发包人才有权从质保金中扣除维修金额。易言之，缺陷责任期届满后，承发包双方也需要对质保金进行“强制清算”。因此，对于缺陷责任期届满前的质保金，应当类比流质条款进行处理，认定发包人对于质保金中的维修金额具有优先性。
（三）小结
由上述分析可见，缺陷责任期内的质保金在法律性质上属于债的担保，是金钱担保的一种，但不属于金钱质押，与《民法典》中的流质非常类似。
因此，在缺陷责任期内，质保金因属于债的担保，此时质保金的债权不能进行债权转让。同时，因质保金与流质的相似性，因此其法律后果上可以类似处理，认定发包人相对于其它债权人对于质保金中的维修金额具有优先性。
三、缺陷责任期届满后，工程质量保证金的优先性
《建设工程质量保证金管理办法》第10条，“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”第11条，“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。”
由此可见，缺陷责任期届满后，质保金的担保功能结束，承包人有权向发包人主张返还质保金，质保金的法律性质转化为承包人对发包人的债权。
（一）司法判例观点
重庆市高级人民法院（2016）渝民终616号重庆明珠建设(集团)有限公司重庆双湖机电设备有限公司等与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，“本案工程在一审宣判后已验收合格满两年，渝凤建设公司起诉时的请求金额中也包含了质保金。为减少当事人诉累，双湖机电公司应将质保金1362306.51元支付给渝凤建设公司，并从2016年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。同时，因质保金属于工程款的一部分，渝凤建设公司享有优先受偿权的金额相应增加。”
成都市中级人民法院（2020）川01民终5135号成都建工第三建筑工程有限公司、成都强讯新和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，“强讯新和公司与三建公司在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第十条的3.1.1亦约定'……在工程竣工验收合格具备审价条件后四个月内办理完成审计结算并同时办理完工程整体结算和财务结算后，以部分银行承兑汇票的形式支付至审定结算价的97%，余3%作为工程质量保证金’。故本案中诉争的质保金本质上仍属于工程价款的一部分，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条'承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算’之规定能够认定，本案中诉争质保金的优先受偿权应自质保期满起算。”
（二）法理分析
关于质保金是否属于工程价款优先受偿权的范围，实务中素有争议。支持者认为质保金属于工程价款，故应属于工程价款优先受偿权的范围；反对者认为质保金的性质已经转化，不属于建设工程优先受偿权的范围。
通过上述司法案例，可知司法审判实践中倾向于认为质保金属于工程价款优先受偿权的范围。事实上，将质保金纳入工程价款优先受偿权的范围，也更加合理。
首先，质保金符合工程价款优先受偿权的定义范围。《民法典》第807条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”就质保金而言，其为承发包人约定的缺陷责任期届满后支付的预留款项，应属于“价款”的一部分，因此质保金应符合工程价款优先受偿的定义范围。
其次，质保金纳入工程价款优先受偿权的范围，更符合建设工程价款优先受偿权制度的立法本意。就设立建设工程价款优先受偿权的初衷而言，是为了保护承包人的利益，因为建设工程是靠承包人付出劳动和甚至垫付资金完成的，如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，这将有悖于公平及诚实信用原则。更重要的是从法律政策上考虑，保护承包人背后的众多建筑劳动者的劳动报酬权益。（参见梁慧星：合同法第二百八十六条的权利性质及其适用[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2001(03):5-7.）对于质保金而言，其本身属于发包人从工程价款中暂扣的款项，若将其在建设工程优先受偿权的范围内排除，将不利于对承包人的保护，也不利于对承包人背后的众多建筑劳动者的保护。
最后，质保金纳入建设工程价款优先受偿权的范围，更符合公平原则。质保金的表现形式与定金类似，但是法律效力完全不同。质保金属于单向担保，即承包人对工程质量缺陷的维修责任进行担保，但发包人没有相应的担保责任。而定金属于双向担保，交付定金的一方不履行义务的，无权主张返还定金，收取定金的一方不履行义务的，应双倍返还定金。因此，从法律效力上来看，交付质保金的承包人明显处于弱势的地位，因此将质保金纳入建设工程优先受偿权的范围，能重新使承发包双方的权利义务达到平衡，更加符合公平原则。
（三）小结
由上述分析可见，缺陷责任期届满后的质保金属于工程价款债权，具有建设工程价款优先受偿性，因此，在缺陷责任期届满后，质保金因具有工程价款优先受偿性，故承包人相对于发包人的其它债权人，对于扣除维修金额后的质保金具有优先性。
四、结语
根据《民法典》第807条规定，建设工程价款优先受偿权行使的前提是价款支付期限届满。承发包双方约定的缺陷责任期届满之前，质保金支付期限并未届满，甚至金额并不确定。因此，质保金在以缺陷责任期届满之日为界，发包人和承包人基于不同的法律原因而分别具有优先性，且该两种优先性不同时存在也无顺位冲突。对质保金在不同阶段的功能属性和法律性质进行分析后，其双重优先性的原理逐渐清晰。
具体而言，缺陷责任届满前，质保金是债的担保，因此发包人相对于承包人的其它债权人对于质保金中的维修金额优先受偿。缺陷责任期届满后，质保金属于建设工程价款优先受偿权的范围，因此承包人相对于发包人其它债权人对于扣除维修金额（如有）后的质保金优先受偿。