返水也称返点，是赌博网站为了招揽客户，将赌客的输钱总金额或者投注总金额按照一定的比例返还。为赌博网站担任代理并接受投注的行为，在两高2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《赌博案件解释》）以及两高一部2010年发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）中均被认定为“开设赌场”行为，但主观上仅为获取返水而担任赌博网站代理的行为，如何定罪量刑仍有讨论空间。近日，著名游戏主播“山泥若”涉嫌开设赌场案公开审理，引发舆论关注。
山泥若（原名“滕杨天下”）作为英雄联盟游戏职业选手，曾服役于WE电子竞技俱乐部，后退役转直播，吸引了一大批粉丝，网络热语“永远的神（永远的神）”即出自山泥若直播间。在2018年英雄联盟季中杯冠军赛决赛，中国队伍RNG对阵韩国队伍KZ的比赛中，山泥若对这场比赛的观看直播视频更是流传久远。但喜欢在博彩网站下注的特点，也为山泥若涉嫌犯罪埋下了伏笔。2019年9月，山泥若通过QQ昵称为“老王”的人邀请，成为了境外某网络赌博平台的代理，约定由山泥若邀请更多人参与该赌博平台，并将这些人计算为山泥若的团体。该团体在赌博平台输钱总金额的23%，平台会返给山泥若，团体人数越多，返水比例越高。但山泥若的主观目的并非是赚取返水，而是希望通过集中下注的方式在输钱时获得返水，以减少输钱成本。实际上平台在按照输钱总金额比例23%的返水给山泥若之后，山泥若再把这些钱分给输钱的人，其并没有用这种方式赚其他下注人的钱。公诉机关经依法审查查明，山泥若使用户名为“shinybei207”的代理账号，发展自己直播平台的粉丝注册为会员，共发展注册会员62人，充值48人。2019年10月至2020年10月，该网络赌博平台支付给山泥若佣金共计582424.81元，后山泥若按照会员赌博输钱额度的23%左右给予返水，山泥若从中非法获利13万余元。建议判处被告人滕杨天下有期徒刑三年，可以适用缓刑。二、担任赌博网站代理并接受投注符合开设赌场罪构成要件
依据《网络赌博意见》第一条的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的以开设赌场罪论处。本案中山泥若等人接受赌博平台工作人员的邀请，并成为平台代理，向下发展会员，在该赌博平台投注。严格依照这条规定来评价山泥若等人的行为，则完全符合开设赌场的情形。即众多粉丝为山泥若所惋惜的一点，山泥若自己玩博彩，可能不构成犯罪，但是山泥若拉拢其他人一起下注，该行为就涉嫌刑事犯罪了。《网络赌博意见》对“为赌博网站担任代理”并没有作出详细的解释，倘若山泥若并没有和网络赌博平台进行过意思联络，只是召集众人来该赌博平台投注，是否仍是开设赌场行为呢？笔者持否定态度。例如从上海黄浦区(2020)沪0101刑初192号刑事判决书来看，被告人徐某某、钱某某利用在赌博网站获得的会员账号，组织多人进行网络赌博，并从中获利，法院认定被告人以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪。在对代理行为的认定上，司法实践中首先关注行为人组织赌博的账号是赌博网站的代理账号，类似于民事上的代理，重点在于代理人和被代理人之间的关系。即行为人和赌博平台就发展参赌人员达成约定，赌博平台分配代理账号给行为人，行为人据此来开展赌博行为。那么，若行为人仅仅是自己开设了赌博网站的普通会员账号，据此来组织多人开展赌博，是不应被认定为开设赌场行为的。有反对观点认为，无论是代理账号，还是普通会员账号，其本质上均属于为赌博网站担任代理的形式要件，只要该账号在平台和赌客群体之间实现了利益传送即是开设赌场行为。该观点过于严苛，也忽略了“代理”的本质是要求行为人和平台之间就开展赌博活动具有意思联络要件，也将开设赌场犯罪和聚众赌博犯罪予以混淆。开设赌场罪本就是从赌博罪中独立出来的，以缩小赌博罪的范围，并规定最高10年的刑期，主要是为打击营业性、规模性的开设赌场行为。从某种程度而言，开设赌场实际上都是聚众赌博行为，但是基于开设赌场的社会危害性和行为表现特征而独立成罪。通常认为，开设赌场的行为要对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性，而聚众赌博则不具备这种控制支配性，通常只表现为召集、组织、聚集等行为。忽略这些因素，认为只要是利用赌博网站账号开展赌博活动就符合开设赌场构成要件的观点并不妥当。开设赌场罪是行为犯，要求行为人主观上是故意，客观上开设了以行为人为中心并在其支配下供他人赌博的场所即构成既遂。依据山泥若在侦查机关的供述，其主观上并不是想赚返水钱，而是想通过集中下注的方式获得返水来降低输钱成本，事后山泥若也确实是按照返水比例返还给输钱的会员。据此分析山泥若的主观心理状态，可以发现山泥若在拉人一起投注时，其主观上还没有认识到已经涉嫌违法犯罪。因为一般而言，仅山泥若一人在赌博平台下注并不构成犯罪，但发展其他会员共同下注，该行为性质就变了，符合《网络赌博意见》中第一条中“为赌博网站担任代理并接受投注的”规定情形。那么，这里可以讨论的问题就是行为人对自身行为构成犯罪缺乏认识时能否归责？则是违法性认识问题。违法性认识是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识，对此有违法性认识不要说和违法性认识必要说两种观点。违法性认识不要说主张，行为人对行为的违法性无法认识时，不阻却行为人的刑事责任。这种学说对行为人过于严苛，所以违法性认识必要说应运而生，其内部又将其分为故意说和责任说。故意说将违法性认识作为故意的构成要素，缺乏违法性认识则阻却故意。责任说将违法性认识作为承担刑事责任的要素，但不阻却故意。受“不知法不免责”原则的影响，违法性认识错误对自然犯的故意和责任认定没有影响。但是对于“非法狩猎罪”之类的法定犯，“不知法不免责”就失去了当然性。笔者认为，违法性认识是责任构成要素，其中的“违法性”仅限于“刑事违法性”。本案中，山泥若自己参与赌博并不构成犯罪，为了降低赌博输钱的成本，山泥若才会发展更多的抱团赌博。但殊不知这种行为符合司法解释中关于“开设赌场”的规定。山泥若毕竟没有专门学过法律，也难以认识到这种为赌友做“好事”的行为竟然涉嫌犯罪。但山泥若即使缺乏违法性认识，并不阻却其故意的成立，只不过欠缺有责性。随着社会发展，法定犯在刑法中的立法越来越多，实践中只要行为人对事实有所认识，或者说认识到行为具有社会危害性即可，不要求认识到行为的刑事违法性，就可以推定其存在违法性认识，除非其可以提出相反的证据。因此在刑事辩护中以违法性认识错误作为山泥若的辩护要点并不具有可行性，但本案确实同一般的以营利为目的开设赌场的行为不同，即山泥若的主观恶性小，这是本案山泥若的辩护律师当庭发表的辩护要点之一，也是公诉机关建议缓刑的原因之一。庭审中，有4位辩护人基于作用地位的考虑认为其被告人属于从犯，但公诉人对该辩护意见的回应却存在错误。公诉人认为，根据《赌博案件解释》以及《网络赌博意见》规定，可以将赌博网站代理人员分为两类，一类是以营利为目的担任赌博网站代理并接受投注，该行为完全符合开设赌场罪的构成要件，可以认定行为人为主犯；另一类是明知是赌博网站为其担任代理发展会员、玩家下线的，可以认定行为人为开设赌场罪的共犯。公诉人认为要以行为人主观上是否具有营利目的来判断，本案中的被告人均是以营利为目的的赌博代理人员，并且实质上已经具备了开设赌场罪的犯罪构成要件，不应当认定为从犯。溯源《刑法》的修订历史，2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》通过，此前《刑法》第303条只规定有赌博罪，开设网络赌场的行为亦成立赌博罪。2005年5月11日发布的《赌博案件解释》是针对赌博罪作出的解释，《刑法修正案（六）》增设开设赌场罪后，并未将“以营利为目的”作为开设赌场罪的构成要件要素。公诉人未意识到《刑法》关于第303条的修改，反而以主观上是否以营利为目的作为区分主从犯的要素，实属不当。笔者认为，认定开设赌场罪的共犯，可以依据《网络赌博意见》第二条的规定，该条列举了为赌博网站提供服务或帮助的若干种行为属于开设赌场罪的共犯。《网络赌博意见》第一条规定了为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场罪的正犯。本案中7位被告人均是在成为赌博网站代理之后，发展会员参与赌博投注，其主观上是否以营利为目的并不影响开设赌场罪的成立。山泥若等人能否认定为从犯值得商榷，但显然公诉人对山泥若等人不构成从犯的论证是不当的。共同犯罪中如何判断行为人是否属于从犯，应当依据刑法第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。具体在网络型开设赌场犯罪中，要分析行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用进行具体分析，综合判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。本案中有辩护人提出被告人处于从属地位，从开设赌场的整体来看，被告人不是组织者、领导者、经营者，仅仅是推广了网站，应当认定为从犯。笔者认为，从整体角度而言，倘若上游开建网络赌博平台的犯罪嫌疑人到案后，和本案推广代理人员一并审理，则山泥若等人是有可能认定为从犯的。因为他们不是开设赌场的犯意发起者，仅仅是部分参与了开设赌场行为，相对于上游人员，起的主要是辅助、次要作用。例如在(2021)鲁0323刑初37号案例中，被告人吴某某为亚博体育赌博网站担任代理并接受投注，为赌博网站宣传推广、发展会员。但是法院认为吴某某对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制，其在开设赌场中起次要作用，系从犯。本案中山泥若并非是以获利为目的，实际上公诉机关指控的山泥若获利13万元，也只是山泥若输钱的返水，而不是赌博网站的雇佣报酬。虽然是山泥若召集下家一起下注的，但是山泥若对下家的下注金额、参加次数、输赢、资金流向都无法控制。那么从这个角度讲，笔者倾向于将山泥若认定为从犯。只不过从辩护策略的角度讲，山泥若已经签署了认罪认罚具结书，且公诉机关给出了缓刑的量刑建议，此时辩护人一般不会再围绕是否属于从犯问题而与公诉人产生激烈对抗。文章末尾，再提到赌博网站的“返水”这一规则，假如行为人选择一个以上有返水的赌博网站下注，通过对赔率和下注金额的计算来保证总体上处于不亏损的状态，增加对其中某赌博网站的投注量，以获取该网站的返点钱，这即是所谓的“打水”行为。这种利用赌博网站返水规则刷流水获利的行为同样是违法的，如果是通过“代理”的身份获利，实际操作也恰好符合为“赌博网站担任代理并接受投注”的规定，应当以开设赌场罪处罚。而普通的参赌人员所实施的“打水”行为，因为其仍然是在网络赌场下注，本质上是赌博行为，应当以赌博罪处罚。任何形式的赌博都被法律所禁止，网络赌博更是国家打击的重点对象。网络主播作为公众人物，更应当承担起社会责任，遵守法律规定。一旦触碰法律红线，就要为此承担责任。与其在法庭陈述“对于这个事情我感到非常的后悔，我也认罪认罚，以后也绝对不会犯类似的错误，恳求法官从轻处理”，不如在日常行为中遵纪守法，为国家法治建设弘扬正能量。1、邓仕文、张海鹏：《利用网络开设赌场的代理投注行为探析》，载《四川警察学院学报》2020年第6期。
2、张娅娅：《为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪》，载《人民司法》2009年第24期。
3、刘明祥：《单一正犯视角下的片面共犯问题》，载《清华法学》2020年第5期。
4、王兵兵：《“共犯正犯化”立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》，载《苏州大学学报（法学版）》2017年第1期。
5、赵天水、刘欢：《网络直播主体涉罪性质分析》，载《重庆邮电法学学报（社会科学版）》2018年第6期。
