建设工程承包人收取工程价款实战指南
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今天与诸位师友推荐的这部新书——「穿透工程价款：建设工程承包人收取工程价款实战指南」由唐长华根据《民法典》等最新内容编写完成，该书专为建设工程承包人收取工程价款、解决工程价款收取老大难问题而写。针对建设工程承包人收款难的痛点，多角度剖析工程价款收取老大难问题，分析问题的原因，提供解决办法。全书分为基础篇和实战篇，共分十二章，分别从工程合同管理实务要点、建设工程施工合同效力认定、工程价款结算实务问题、收取工程价款关键点、工程价款纠纷实务操作策略等角度，分析「工程价款收取难」这一问题产生的原因，探索解决办法，为建设工程承包人收取工程价款提供实务参考。下述我们摘录了成书「建设工程价款结算实务问题」小节内容，分享于此，以飨建设工程法律实务人士参阅。
- 唐长华 -
唐长华，中国民主建国会会员，二00四年成为专职律师，广东宇之律师事务所创始人，现任北京市京师（中山）律师事务所建设工程法律事务部主任。擅长防范、控制建筑房地产类企业法律风险，倡导以非诉方式为主解决建设工程纠纷。
收取工程价款是建设工程施工合同中承包人要实现的最主要的目的，是建筑施工企业的经营重心，是建筑施工企业的生存之本。
按时足额向承包人支付工程价款是发包人的法定义务，如果发包人无理拒付或拖延支付，承包人可要求其支付拖欠工程价款本金、利息，承担违约责任，承包人还可据此行使单方解除建设工程施工合同的权利。
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但承包人与发包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。建设工程施工合同被认定为无效后，如果建设工程经验收合格，法院支持当事人要求参照合同约定支付工程价款的主张，当事人有可能不必通过漫长、复杂的造价评估程序确定工程价款。
当事人就同一个建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
（一）订立数份无效合同，工程价款的结算
无效建设工程施工合同的主要情形有：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级不符合要求，与发包人签订的建设工程施工合同； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订的建设工程施工合同； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，承包人与发包人签订的建设工程施工合同； （4）承包人非法转包、违法分包建设工程，承包人与发包人签订的建设工程施工合同等。
因建设工程施工合同具有特殊性，《建设工程司法解释（一）》第二条规定了无效的建设工程施工合同工程价款的结算，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同被认定为无效后，如果建设工程经验收合格，法院支持当事人要求参照合同约定支付工程价款的主张，当事人有可能不必通过漫长、复杂的造价评估程序确定工程价款，有利于平衡、照顾建设工程施工合同双方当事人的利益，有利于加快案件处理进度，节约诉讼成本。
一些建设工程的双方当事人因各种原因签订了数份合同，如果这些合同都被认定为无效合同，应当以什么标准来结算工程价款呢？在《建设工程司法解释（二）》出台前，没有统一的裁判标准，于是各地法院各自规定标准，导致同样的案由、事实，各地法院作出的裁判截然不同。
《建设工程司法解释（二）》对承包人与发包人签订数份无效合同工程价款的结算予以了明确，第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
建设工程施工合同的承包人与发包人签订了数份无效合同，在建设工程质量合格的前提下，有两种结算工程价款方式。
1.按实际履行的合同结算
怎么判断数份合同中哪份合同是实际履行的合同？找出数份合同内容不一致的地方，结合承包人、发包人、监理人在合同履行过程中产生的各种签证、会议记录、联络函、通知单等文件，主要从施工范围、质量要求、建设工期、工期顺延、工程价款、工程款结算等角度作出综合判断。
2.按最后签订的合同结算
通过以上综合判断，仍无法确定实际履行的合同，参照最后签订的合同结算工程价款。
数份无效合同下工程价款结算的以上两种方式，前提都是建设工程质量合格，而不是建设工程经竣工验收合格。
建筑施工实践中存在大量的承包人提前退出建设工程的情形，如果以建设工程经竣工验收合格作为结算工程价款的条件，很难保障当事人特别是承包人、实际施工人的利益。只要建设工程质量合格，无论建设工程是否已竣工，无论建设工程施工合同是否有效，发包人都应当与承包人结算并向其支付工程价款。
质量不合格的建设工程，尽管承包人已将劳动力、建筑材料、机器设备、智力活动等物化到了建设工程之中，但发包人无法从中获得利益，承包人向发包人要求返还财产、折价补偿或赔偿损失都不具备基础与条件。承包人要求发包人支付工程价款的请求将得不到法院的支持。
▌典型案例：按实际履行合同进行结算
1.案例来源
最高人民法院（2019）最高法民终1962号民事判决书。
2.案情摘要
上诉人黑龙江H房地产开发有限公司（以下简称H公司）与被上诉人江苏J集团有限公司（以下简称J公司）建设工程施工合同纠纷案。
上诉人H公司的上诉请求：（1）改判黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初190号民事判决第一项，减少工程款367万元以及相应利息。（2）一、二审诉讼费用由J公司负担。事实和理由：（1）一审判决认定应付工程款金额错误；（2）一审法院拒绝H公司鉴定申请，程序违法。案涉工程存在严重的质量问题，一审中，H公司提出了鉴定申请，申请鉴定案涉工程的质量以及维修所需费用，一审法院未组织鉴定，应予纠正。
J公司答辩称：一审判决认定正确。
J公司一审提出诉讼请求：（1）H公司给付工程款105907727.47元及利息；（2）诉讼费用由H公司负担。2019年6月4日，J公司变更诉讼请求为：（1）H公司给付拖欠的工程款106727598.09元；（2）H公司给付拖欠工程款自2013年5月至2019年6月1日期间的利息5200万元。
一审审理期间，J公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托，鉴定单位对案涉工程的工程造价进行了鉴定，并于2019年4月29日作出黑元博（2019）造司鉴定6号司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程鉴定造价176925614.61元。
一审法院认为，J公司系先行进场施工后，经招投标程序于2017年12月17日与H公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，故J公司与H公司之间的行为属于未招先定的串通投标行为，应当认定无效。因案涉工程中标无效，故J公司与H公司依据中标通知书签订的《黑龙江省建设工程施工合同》无效。案涉《工程施工协议书》与《黑龙江省建设工程施工合同》约定的工程价款计算方式不同，属实质性内容背离，该协议亦属无效。故双方当事人实际履行的合同即为案涉工程的工程价款结算依据。参照《黑龙江省建设工程施工合同》的约定，无法计算案涉工程的工程价款。案涉《工程施工协议书》明确约定了材料价格的确定方式、费率、人工费、总承包服务费、措施费、规费等，并非简单的定额结算，关于结算标准、方法已经形成比较完整的体系，符合行业通行的约定形式，参照该协议的约定，能够计算案涉工程的工程价款。据此，J公司的主张更具客观合理性，案涉《工程施工协议书》应为双方当事人的真实意思表示，为双方当事人实际履行的合同，案涉工程应参照该协议的约定结算工程价款。一审法院判决：
（1）H公司于判决生效后10日内给付江中公司工程款106697869.12元及利息； （2）驳回J公司的其他诉讼请求。
3.二审法院裁判结果
一审判决认定上述两份合同应为无效合同，并认定《工程施工协议书》为双方当事人实际履行的合同，案涉工程应参照该协议的约定进行工程价款的结算，上述认定并无不当，本院予以确认。
关于H公司提出的一审法院未受理其就工程质量提出的鉴定申请，程序违法的上诉意见。H公司在一审立案11个月，已进入工程造价鉴定程序近4个月后，方主张工程存在质量问题，并提出反诉请求。但是H公司未能提交案涉工程存在质量问题的有效初步证据。故一审法院为避免诉讼拖延，对H公司在本案中就质量问题提出的反诉请求裁定不予受理，并释明其可就该请求另行主张权利，程序上并无不当之处。判决如下：驳回上诉，维持原判。
4.律师点评
本案中承包人与发包人签订的建设工程施工合同因存在未招先定的串通投标行为，依法应当认定为无效合同；在施工过程中双方当事人签订了数份合同，同样应被认定为无效合同。案涉工程经验收合格，承包人可要求参照合同约定支付工程价款。但因存在数份无效合同，法院判决双方按照实际履行的合同约定结算工程价款。
（二）合同无效且工程质量不合格时工程价款的结算
《建设工程司法解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
在合同无效且工程质量不合格情形下，承包人投入建设工程的人力、智力、建筑材料及构配件、机器设备等，将化为乌有。对于承包人而言，这是最惨重的后果，有可能是灭顶之灾，务必要避免。
（三）固定总价合同，未完成施工时工程价款的结算
建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，承包人未完成工程施工而要求发包人支付工程价款，在确定承包人已完工程质量合格后，一般采用“按比例折算”的方式，分别计算出承包人已完工程部分的价款、整个工程约定的工程价款总额，按比例计算出发包人应向承包人支付的工程价款。
双方当事人对已完工程量存在争议的，应当根据工程签证、监理材料、承包人撤场会议纪要、撤场交接记录、新承包人后续施工材料等文件确定已完工程量。
（四）非必须招标工程，工程价款的结算
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但承包人与发包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
关于非必招标的建设工程项目是否需要采用招投标的方式确定承包人，主动权在发包人，承包人一般无权选择，更无权决定。发包人通过招标投标的方式，确定非必招标的建设工程项目的承包人，往往出于防止腐败、避免不正当竞争、择优选择承包人等因素。但因招投标的一些严格程序与特殊要求，通过招投标的方式确定非必招标的建设工程项目的承包人，承包人与发包人按照招投标文件签订的建设工程施工合同（中标合同），往往达不到双方当事人特别是发包人的期待。因为中标合同一般需要去建设工程行政主管部门办理备案手续，为了顺利通过备案程序，在工程价款、建设工期、垫资、工程肢解分包等方面， 中标合同一般会作出一些能通过备案程序的约定，然后双方当事人私下另行签订建设工程施工合同或签订补充协议，作为双方实际履行的合同，“黑白合同”即由此产生。中标的合同通俗称为“白合同”，另行签订的违背中标合同实质性内容的建设工程施工合同或补充协议是“黑合同”。因此，非必招标的建设工程项目采用招标投标的方式确定承包人，往往不但达不到防止腐败、避免不正当竞争、择优选择承包人的目的，反而容易滋生“黑白合同”乱象，损害承包人的利益。承包人为了赶工期、为了从压缩的工程价款中获取利润空间，不惜偷工减料，给建设工程的质量带来很大的隐患，甚至直接成了豆腐渣工程、烂尾楼，最终损害到发包人的利益。建设工程质量事关公共利益，质量不合格的建设工程的最大的损害是影响不特定多人的生命、财产安全。
因此，笔者建议，非必招标的建设工程项目不采用招投标的方式确定承包人，特别是民营企业发包的建设工程采用招投标的方式确定承包人前，更要慎之又慎，原因不难理解。双方当事人一旦选择招投标方式确定承包人，就必须受《招标投标法》的约束。参与非必招标的建设工程项目投标的建筑施工企业，更要擦亮眼睛，谨慎参与投标。
（一）客观情况发生重大变化，可不以备案的中标合同结算
因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化，承包人与发包人另行订立建设工程施工合同，可以另行签订合同结算工程价款，而不以备案的中标合同进行结算。
客观情况是不由当事人的意志所决定的且与建设工程存在关系的客观事实。这种客观事实不为当事人在招投标时事先预见，主要有三种情形。
1.设计、规划发生重大变化
政府的工程规划如果进行了重大的调整，影响到在建工程，在建工程设计必须进行相应的调整。在此情形下，承包人与发包人另行签订建设工程施工合同或签订补充协议，以变更或补充原建设工程施工合同，是对调整后的设计方案的回应，符合建设工程客观实际情况的需要。正是基于此，应当以调整后的合同规范双方当事人的权利义务。
2.主要建筑材料价格发生重大变化
在建设工程施工合同的履行过程中，主要建筑材料价格出现正常的波动，是双方当事人能承受的程度，由此另行签订建设工程施工合同或补充协议无任何必要，即使签订了也无实际履行的必要。如果主要建筑材料价格发生了双方当事人在招投标时所无法预见的高得离谱的变化，让承包人承建该建设工程有大亏损的可能，当事人因此另行签订的建设工程施工合同或补充协议将得到法院的支持。
3.人工单价发生重大变化
从事建筑业的劳动者劳动强度大，日晒雨淋，高危劳作，理应获得较高的报酬。为提高从事建筑业的劳动者的工作积极性，保障其利益，各地政府相关部门往往以出台文件的形式提高劳动者的待遇。如果调整幅度偏大，超出建筑施工企业能承受的涨幅度，有可能被认定为客观情况发生了重大的变化。
（二）合同合理予以调整，可不以备案的中标合同结算
工程项目有时需要调整合同内容，其中一部分是合同当事人真实意思的表示，属于合同的合理调整。这种合理调整所产生的当事人权利义务的变化，与中标合同不一致，但因是双方当事人合意的体现，应当以调整后的合同或补充协议确定双方的权利义务，而不是以中标合同为准。
调整后的合同或补充协议并非“黑合同”，它们只是对中标合同（“白合同”）出于保护双方当事人的合法权益作出的一定调整，是为了更好的履行合同，完成建设工程的施工。
▌典型案例：原材料价格暴涨调整合同价款获支持
1.案例来源
江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07民终4375号民事判决书。
2.案情摘要
上诉人连云港J港口投资有限公司（以下简称J公司）与被上诉人江苏T交通工程有限公司（以下简称T公司）建设工程施工合同纠纷案。
上诉人J公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由：（1）本案被上诉人起诉的诉讼请求并不明确具体，不符合人民法院立案受理的条件，依法应当驳回其起诉。（2）一审法院认定事实错误。①关于涉案工程工期，被上诉人诉状所述与客观实际不符。②关于涉案原材料价格变化。一审判决认定合同合法有效是客观的，但关于双方签订合同是采用固定价、原材料价格是根据2016年10月的市场价报价所定的认定没有事实根据。双方签订合同确定采用固定价是在综合市场行情并考虑以后市场风险的情况下确定的。一审判决认定按双方签订合同时约定的价格计付工程款对上诉人明显不公平，是错误的。（3）一审判决适用法律错误。本案情况不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定的情形。（4）一审判决书存在程序违法，判非所请。
被上诉人T公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应当予以维持。
T公司向一审法院起诉请求：请求判决T公司与J公司双方继续履行施工合同；变更合同专用条款第16.1条内容为“物价波动引起的价格调整，删除通用条款本款原内容，根据市场价按每月完成工程量进行调整”；由J公司承担诉讼费。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，双方应按合同约定履行义务，合同成立后客观情况发生了当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案双方签订的合同为原材料固定单价合同，但合同签订后，施工所需的钢材、水泥、黄沙、石子等原材料价格发生了异常涨价，出现了暴涨情况，但双方签订合同是采用固定价，原材料价格是根据2016年10月的市场价报价所定，而自2016年12月开始，建筑所需钢材、水泥、黄沙、石子等原材料价格发生了异常涨价，若仍按双方签订合同时约定的价格计付工程款，对T公司明显不公平，且在施工期间，因涉案工程的管廊结构重新设计及其他设计变更，致使多次停工，导致工期延长，J公司亦有责任，故涉案工程合同价款可予以调整。现T公司要求继续履行合同，且T公司现仍在施工，故对T公司要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：
（1）T公司与J公司继续履行施工合同。 （2）变更T公司与J公司签订的合同专用条款第16.1条“物价波动引起的价格调整，删除通用条款本款原内容，改为：不调整”为“物价波动引起的价格调整，按通用条款第16条约定予以调整”。 （3）驳回T公司其他诉讼请求。
3.二审法院裁判结果
本院认为，T公司一审的诉讼请求为继续履行合同和对价格条款进行变更，即T公司的诉讼请求明确，上诉人J公司关于T公司诉讼请求不明确具体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案工程在履行过程中，钢材、石子、黄沙、水泥等主要建筑材料的价格发生异常变动的情形，出现了暴涨情况，如仍按双方施工合同约定的固定单价继续履行将导致T公司与J公司的权利义务严重失衡，对T公司显失公平，故依据公平原则，一审法院对T公司关于价格调整的诉求予以支持并未不当。判决如下：驳回上诉，维持原判。
4.律师点评
在建设工程施工合同的履行过程中，主要建筑材料等价格暴涨，出现异常波动，超出了正常市场风险的范围，超出当事人能承受的程度，不属于正常的商业风险。如果继续按合同的约定结算工程价款，承包人承建该建设工程将出现大亏损，明显对于承包人不公平，无法实现其签订建设工程施工合同的目的。承包人可要求法院对涉案工程合同价款进行变更，双方合同对主要建筑材料价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，当事人要求法院调整工程价款的，法院一般会在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，调整数额一般参照施工地建设行政主管部门关于处理主要建筑材料差价问题的意见。即使双方约定主要建筑材料固定单价，承包人也可要求法院对工程价款进行合理的调整，法院一般会根据公平原则，判决调整涉案工程合同价款。
因一方当事人原因导致工期延误或主要建筑材料供应延误，延误期间的主要建筑材料差价部分工程款，由过错方承担。
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「穿透工程价款：建设工程承包人收取工程价款实战指南」
唐长华律师·作品
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目 录
CONTENTS
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上篇 工程价款之基础篇
第一章 工程招投标操作要点
一、招标发包的建设工程
二、违法招投标导致建设工程施工合同无效
三、串通招标投标行为
四、建设工程企业投标须知
第二章 工程合同管理实务要点
一、合同的签订
二、合同的解除
第三章 建设工程施工合同效力认定
一、建设工程施工合同的无效认定
二、黑白合同问题
三、挂靠合同问题
四、转包合同问题
五、违法分包合同问题
六、建设工程施工合同无效的法律后果
第四章 建设工期实务认定
一、建设工期
二、开工日期
三、竣工日期
四、工程顺延
第五章 建设工程质量实务问题
一、保证建设工程质量合格
二、质量保证金
第六章 工程索赔实务问题
一、工程索赔
二、工程索赔的计算
三、工程索赔的程序
四、提高索赔成功率
下篇 工程价款之实战篇
第七章 工程价款结算实务问题
一、工程价款结算实务要点
二、特殊情形下工程价款的结算
三、不以备案的中标合同结算工程价款
第八章 建设工程价款优先受偿权实务问题
一、建设工程价款优先受偿权实务要点
二、享有建设工程价款优先受偿权的主体
三、建设工程价款优先受偿权的行使
第九章 工程总承包的新变化与实务应对
一、工程总承包的新要求
二、工程总承包资质要求的新变化
三、工程总承包新变化的实务应对
四、总包管理费与总包配合费实务处理
第十章 收取工程价款关键点
一、停工
二、工程变更
三、固定价
四、过错责任追究
五、建设工程质量鉴定
六、工程非常态竣工
七、按时足额支付农民工工资
八、利用通行的工程规范与工程惯例
第十一章 工程价款纠纷实务操作策略
一、证据为王
二、非诉解决强者所为
三、诉讼致胜
第十二章 建筑类企业刑事法律风险防范和控制
一、企业法律风险
二、企业刑事法律风险
三、建筑类企业刑事法律风险
四、建筑类企业刑事法律风险防控
附录：建设工程常用法律、法规、规章、司法解释
主要参考文献
后记——心中有梦
（上下翻动即可查阅全书目录）