对十四岁以下加害人可以正当防卫么？
对十四岁以下加害人的加害行为能不能实施正当防卫理论及实务中一直有争议。按照传统四要件理论，对十四岁以下未成年人，不到逼不得已避无可避不应实施正当防卫。
无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害原则上是可以对之进行正当防卫的。但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。
------高铭睻，马克昌。刑法学（上编）(M）。北京：中国法制出版社，1999
这种观点是四要件理论框架下的通说，但目前刑法学界阶层犯罪构成理论替代四要件构成理论已是大势所趋。
传统四要件理论中，主体、客体、主观方面、客观方面必须同时具备才能构成犯罪，十四岁以下孩子不具备刑事责任能力，其侵害行为不管造成什么后果都不会追究刑事责任，因此在面对这种加害行为时，四要件理论劣势凸显。一方面认为小孩子不具备刑事责任能力，其侵害行为不构成犯罪，一方面又不可能忽视小孩子加害行为造成的现实危险，于是折中说在明知小孩不具备刑事责任能力时能避则避，实在避无可避才能防卫，在不知小孩不满十四岁时可以实施正当防卫，这种折中几乎是将针对无刑事责任能力人实施的正当防卫行为与紧急避险行为混为一谈了。
在这种理论框架下，正当防卫针对的“不法侵害”与“犯罪”也基本上混同了。也就是说，原本针对不法侵害的正当防卫人，不仅要评价对方的加害行为有没有造成紧迫危险，事实上还需要评价加害人是不是构成犯罪，将难以实现的责任强加于受害人，令人不知所措。说好的法不强人所难呢？
而在阶层犯罪理论中，这个问题迎刃而解，甚至可以说根本就不是一个问题。
阶层犯罪理论强调客观评价优先，将犯罪构成分为“不法”和“有责”两个阶层。在评价一个行为是不是构成犯罪时，先评价这个行为的客观层面是不是符合犯罪客观构成要素，我之前也总结过一个理论框架图，比较粗线条，而且我刑法底子是四要件，两种理论体系中的很多相似概念我也不容易准确区分，但可以给大家参考一下
从这个图中可以明显看出，阶层犯罪理论是一个递进式的犯罪评价理论，要评价一个行为是不是犯罪，先评价一个行为是不是“不法行为”，如果确定了这个行为是“不法行为”再去看行为人主观方面是不是具有责任。两个阶层都具备，才可以认定一个行为构成犯罪。
正当防卫针对的并不是“犯罪”，而是“不法侵害行为”，只要行为人实施加害行为，被害人的人身安全有紧迫危险，不管加害人有没有刑事责任能力，他是十四岁以下孩子也好，是精神病人也好，都是可以实施正当防卫的。
针对防卫限度，刑法第二十条中明确规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是实务中常说的特殊防卫，但大家对这一规定的理解往往是有偏差的。很多人喜欢将这一句单拎出来，认为只有对这几种严重危及人身安全的行为致人死亡可以不追究刑事责任，但这一句话是不能单独拎出来理解的。
刑法第二十条全文是有三个层次，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
第一层次就明确讲明，正当防卫不负刑事责任；第二层次对第一层次做出适度限制，即正当防卫不应超出必要限度；第三层次属于一种重点提示，意思是针对这几种特殊行为的防卫不需要考虑第二层次的问题。但这并不意味着不是针对这几种行为的正当防卫致人死亡就是防卫过当，就要承担刑事责任。
打个比方，公交公司规定:三月八日所有女性乘车免费，携带随身物品超过二十公斤收费，60岁以上的女性不管携带多少物品都免费。这句话能得出的结论是只要不携带超过二十公斤物品，所有女性都可以免费乘车，而不是只有六十岁以上的女性可以免费乘车。
只是针对这几种特殊行为的防卫可以不权衡是否超过必要限度，但针对其他不法侵害的正当防卫行为需要权衡是否超过限度而已。损害后果并不是权衡正当防卫是否超过必要限度的唯一标准，甚至都不是主要标准。
具体标准刑法里是有明确规定的，刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。
对这个问题可以参见最高检第十二批指导性案例中的论述，
防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。本案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。
民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形，可注意把握以下几点：一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。
——最高人民检察院第十二批指导性案例朱凤山故意伤害案
评价防卫行为是否超过必要限度主要看不法侵害行为的强度和紧迫性，比如朱凤山案中对方的不法侵害行为是酒后翻墙进入他家中吵闹，没有携带可能致伤的器械，朱凤山使用杀羊刀捅刺其胸口，这就是加害行为与防卫行为明显不对等。或者对方是非法拘禁限制人身自由的不法侵害，为了逃脱而将其勒死，也是属于防卫行为与加害行为显著不对等。
2014年人民网报道过这样一个案例：精神病男子深夜持刀闯民宅，房主被逼到墙角向住在三楼的哥哥呼救，哥哥下楼之后对加害人的头面部和胸部进行踢打将其打倒，之后兄弟俩将加害人拖到大门外，在拖动过程中，哥哥继续对其进行踢打并捡起精神病人所持柴刀朝其左脚砍了几下。最终该精神病人经救治无效死亡，鉴定死亡原因为广泛性颅脑损伤出血。（携双刀夜闯民宅精神病男挨打死 家主哥哥防卫过当）
这个案件最终法院认定哥哥的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。对这个案件进行分析非常有意思。根据我上文论述，对精神病人的加害行为实施正当防卫是没有问题的，但将其打倒之后仍对其进行加害是不属于正当防卫的。所以哥哥的行为虽然是一以贯之，但精神病人丧尸加害能力为节点，哥哥的行为应该分成两部分分别评价。
前半部分对其头面部和胸部进行踢打的行为属于正当防卫，而且没有超过必要的限度，即使造成重伤死亡结果也不应追究刑事责任。之后的踢打行为和刀砍行为则属于故意伤害，致人轻伤以上就应该追究刑事责任。
但这个案件难就难在死因是颅脑损伤而非刀伤，但颅脑损伤是精神病人倒地之前的踢打行为造成的还是倒地之后的踢打行为造成的是无法查清的，事实无法查清应当做有利于被告人处理，所以这个案件只要刀砍行为没有达到轻伤，就应该以案件事实不清判决无罪的。可能当时辩护思路没有这么清晰，觉得打死一个人只判三年多也能接受，就这么稀里糊涂判下来了。
从2018年最高检发布第十二批指导性案例，明确声明“法不应向不法让步”以来，正当防卫制度一致在持续激活中，唯结果论的正当防卫评价体系必然会逐步消解。如果精神病人案发生在今天，得到无罪判决的可能性会非常大。