到同学所在公司做业务员竟获罪 对认罪认罚提出异议从轻量刑!

杨楠律师

云南博凡律师事务所

博朗的法律援助律师

案情

2015年,30岁的云南曲靖人博朗(化名)经过一个在昆明一家公司任职经理的同学雷霜(化名)介绍,应聘到同学雷霜所在的公司做业务员。具体工作内容就是,到广场、商场等地方借助发放传单、口口相传的途径以投资项目为由,向客户们承诺保本付息。工资是底薪加提成的方式,即博朗发展多少客户,他就按照这些客户的投资额按比例提成。
然而,自从2018年6月份开始,公司开始陆续无法承兑相应资金后,大量的集资参与人找到公司寻求解决资金回收问题。而在案发前一个月,博朗的同学雷霜还将其名下的20名客户分配到博朗名下,如果这些客户日后会有进一步的投资,博朗也将会分得提成。
本案投资人发现上当受骗报警,公安机关认为该公司的领导、业务人员涉嫌非法吸收公众存款罪,立案侦查。
2020年6月16日,博朗主动到公安机关投案。
公诉机关指控,博朗在2017年4月至2018年7月间,作为业务员共计发展26名集资参与人,参与吸纳资金304万元。其已在审查起诉阶段签订《认罪认罚具结书》,根据《量刑建议书》内容显示,本案量刑建议为两年。
因为博朗没有委托律师为其辩护,根据刑事案件辩护律师全覆盖的政策,昆明市盘龙区法律援助中心为博朗指定了云南博凡律师事务所杨楠律师作为其审判阶段的指定辩护人。
经查阅卷宗、会见博朗后,在核实案情内容时,杨楠发现一个对博朗量刑有重大影响的事实,即博朗入职后实际发展吸纳的集资参与人为6人,涉案金额20余万元,其余人员是博朗入职后公司分配维护关系的客户,并非是博朗发展。
其中,公司分配维护关系的客户中绝大多数客户是在公司被查处之前的1个月之内,由博朗的上级领导将自己的客户分配给博朗的,虽挂在博朗名下,但博朗实际没有做过什么事情,也未领取过这部分客户的奖金、提成,合计统计客户金额约为200余万元。
然而,尽管犯罪数额大大降低,但是若是提出关于客户数量以及金额的看法,杨楠律师认为,这就相当于博朗对自身的犯罪事实有异议,进而不能适用认罪认罚制度,难以获得减刑的可能,将来的量刑就有可能会超出2年有期徒刑。
采访对话

方弘:这个案件孙女士的维权可谓是一波三折,很不容易。刚开始的时候存折被认定为是真的,但是后来又被鉴定为是假的,最后又被认定为是真的。一个存折为什么经过认定一会是真一会是假,这么不严肃呢?

杨林峰律师:严格意义上来讲,存折先被认定为真,后又被鉴定为假,最后又被认定为真,这种说法不太准确。

经过山东一家司法鉴定机构鉴定,认为孙女士手中的存折是假的,这个没有问题。最终存折又被认定为真,这里指的是法院,法院并不是认为孙女士手里面存折是真的,存折被界定是假的没有问题。法院认为孙女士与枣庄农商行的100万元存款关系是真实的。

也就是说通过其他两个账户反映出来的存款关系是真实的,总的来看司法机关的认定还是比较公允的。

我认为有三个方面的原因造成这种情况的发生:

第一个是最恶劣的,起关键作用的是有一个叫田某的女人伪造了存折,欺骗了孙女士,把伪造的存折给了孙女士,然后孙女士又凭着伪造的存折来起诉,最后银行说存折一看就是假的,确实鉴定也是假的。法院就把这个案子移送到公安机关,田某涉嫌编造伪造金融票证罪定罪。田某在这里面起到了一个关键性的作用。

方弘:田某又是一个什么人?孙女士的存折怎么会在田某的手上?

杨林峰律师:公开的资料显示,田某是银行的一个职员,可能取得了孙女士的信任,然后帮她代办了一些银行的业务。

造成这个问题的第二个因素就是银行,银行在风险管理还有内控制度方面不健全,执行也不严格,给违法犯罪分子以可乘之机。假如存折是田某代孙女士办的,当时孙女士在另外两个账户上存了100万,后来田某就代孙女士取出了一部分钱,说明银行对于风险管理还有内控制度不健全,执行也不严格。

第三个因素,储户防范风险的意识也有待提高,也就是说不要轻信别人,不管是银行职员,还是国家干部。没有特殊情况的话,大家不要授权别人去代为办理银行的业务,尤其是大量金钱的业务。

方弘:事实上伪造存折的人是银行的工作人员田某,孙女士不仅没有伪造,也确实跟银行之间有存款100万的合同,在这种情况下,银行去报案了,大家可能会觉得银行不负责任,甚至已经涉嫌诬告陷害?

杨林峰律师:从现有的证据来看,不能说银行构成诬告陷害罪。《刑法》第二百四十三条规定,诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刑事追究,这里面还规定了不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定。银行不是有意的诬陷,如果不是有意诬陷的话,就不构成诬告陷害罪。

在这个案子中,公安机关最后没有定孙女士的罪。根据现在的这两个判决,和有限的资料中我看不出来,银行是明知道孙女士在银行存款100万故意想让她受到刑事追究。

所以,不能轻率地认为银行构成诬告陷害罪。存折确实是伪造的,并且孙女士在银行账户里面的100万确实也基本上被取完了。

方弘:公安机关作为司法侦查机关,显然在证据方面有一定把握,才能去限制孙女士的人身自由。因为银行报了案,后来公安机关就直接对孙女士进行了拘留,公安机关是否要对自己的错误羁押来承担相应的责任?

杨林峰律师:如果公安机关及民警不合法不适当的执法,造成了相关损失的话,是要承担相应责任的。这个案子中,根据《国家赔偿法》的规定,错误拘留,公安机关作为赔偿义务机关要给予孙女士相应的赔偿金。

另外,如果公安机关的民警在执法活动中,因为故意或者说过失造成了执法过错的,要按照相应的规定追究执法过错责任,这种过错责任包括刑事责任、行政责任或者其他的处分行为。

所以,这里面国家赔偿是确定的,至于公安机关民警有没有其他的责任,就要看在办案的过程中是不是存在着过错。

方弘:相信很多人对办案中银行的做法特别不理解,甚至是有一些愤慨。前期银行蒙在鼓里,并不清楚是否伪造的真实情况,但是后期法院已经认定孙女士确实有100万存在银行,而且也判决要求枣庄农商行向孙女士支付100万和利息,但是枣庄农商行一直都没有履行义务,到最后是法院对其进行了立案强制执行。

存款人在银行存钱本以为是非常安全的,但是如果遭遇孙女士的这种情况,怎么自证清白,或者能够要回属于自己的存在银行里的钱,这个证据要储户来举证吗?怎么来证明?是不是有一些强人所难了呢?

杨林峰律师:首先,关于执行生效判决的义务问题。通过我承办的一些案件,确实体察到国民法制意识在不断的提高,但是也存在着需要改进的地方。如果觉得这个判决不公平或者是错误的,可以通过合法的途径去反映,但是不能不执行,不管对错应该先执行。

其次,遇到这种事情的时候,存款人有几点需要注意:

第一,办理银行业务最好是本人办理,不要委托别人办理,哪怕这个人是银行的工作人员。

第二,对于风险管理和内控规章制度不健全、不完善、执行不严格的这些银行机构要慎重选择,还是要选择内控规章制度健全、完善,执行制度严格的银行。这样的话,发生这种意外事件的概率比较小。

第三,我认为发生争议后,要实事求是的说明问题,咨询专业的律师,提供相应的证据,便于金融机构、司法机关很快的查明事实,也便于维护咱们自身的合法权益。孙女士这个案子,她要是一开始就把让田某代办,每次存取钱是不是自己去的,开户是不是自己开的等问题说清楚,可能就更加便于银行或者司法机关把事实查明。

方弘:博朗认为直到案发都不知道自己的工作涉嫌了违法犯罪,您觉得这可能吗?
 
杨楠律师:明显不可能。因为在他犯罪的过程当中,以他当时的文化水平、经济收入来看,他所做的事其实已经明显反映出有犯罪的特征,他只是对公司犯罪这一块不是很了解。
方弘:您说他的行为已经符合了相关犯罪的特征,比如在他的这些工作当中,哪些具体的行为和表现,能让一个普通人可以判断出他已经有可能涉嫌犯罪了
杨楠律师:这就要解释现在非法吸收公众存款罪在认定上的内容。如果平时大家想鉴别的话,一定要记住风险与回报成正比的规律,低风险高回报,是违反投资规律的,也是违反相应事实的,这样的投资绝大多数都是违法的。
另外,公司是否存在正常经营,是否有正当合法的投资渠道,甚至公司所盈利的项目,是属于靠自身造血经营来获得利润报酬,还是靠对外进行投资。
 
如果是以上类别的违反投资规律的行为,即使现在没有被认定犯罪,将来都有可能会被认定犯罪。大家今后一定要注意。
方弘:他辩称自己不太清楚,觉得公司可能真实的有这样一个项目。事实上也会有这样的情况,有一些公司虽然进行着一些比如说非法吸收公众存款罪这样的跟犯罪很类似的行为,但是有些公司员工也不太清楚,他可能觉得这个项目真的会有,而且还看到公司给回报了。
杨楠律师:因为这个罪名比较特殊,判断他是否属于犯罪,更多是考虑他整个行为的构成,整个行为如果是来源于公司,并且是公司安排这样做,那么将来一旦认定了非法吸收公众存款,所有业务员的经济收入都会被认定为是违法犯罪所得。首先在这一块他肯定是出了问题的。
第二部分,他的行为是否符合正当的投资规律。一般在这种情况下,以正常的公司盈利或者公司资金拆借为主的经营活动当中,不可能会出现没有上限,不设人数,无限寻找投资人的情况。如果遇到类似的情况,大家必须提高警惕,很有可能就会触犯《刑法》的非法吸收公众存款罪。
方弘:最后犯罪数额是被大幅降低了,但是博朗想对自身的犯罪事实提出异议的时候,会比较纠结,也就是说他如果觉得当时的认罪认罚不合适,想撤销的话,可能量刑会超出预计的两年,为什么会这样呢?
 
杨楠律师:这是跟我国目前认罪认罚制度相关联的一个内容。现行的认罪认罚制度当中,所有的认罪认罚形式都是由公检法进行摸索和实践的。目前,他们所摸索实践出来的情况就是如果被告人签订了认罪认罚,就视为认同了检察院所调查的全部事实以及给法院的定罪量刑建议,被告人是认可的。
否则,只要有任意事实不予认可或者提出反驳,都会被检察院视为对之前的认罪认罚的异议或者反驳,从而导致撤销认罪认罚。
大家都知道认罪认罚本身就是类似于自首的一个从轻、减轻的处罚情节。在已经减轻的基础上获得了两年的量刑建议,将来如果辩护律师的意见没有被采纳,相反认罪认罚被撤销,很有可能最终量刑结果是超过两年的。
方弘:这个案件最后法院其实也采纳了辩护律师的意见。
 
杨楠律师:最终的量刑结果就是在检察院撤销认罪认罚的基础上,最终量刑判决博朗一年有期徒刑,并处了罚金。
方弘:虽然对事实有异议了,但还是有会降低量刑。
 
杨楠律师:对的。如果按照304万的资金来判决,认定博朗判两年有期徒刑。从罪名和金额来看的话,两年其实是比较合理的,并不会过分高,但是考虑到资金的问题,以及最高人民检察院出台的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定,本案当中部分金额是不能认定在非法吸收公共存款罪的金额当中的。
我们所提出来的记录在犯罪嫌疑人名下,但未实际参与吸收,以及犯罪嫌疑人从未从中收取过任何好处,甚至在每期投资结束后,进行反复投资的资金应该累计计算等一些问题上面都有明确的注明。
所以,我们总体对这个案件的判断是有可能会高,但是极大概率的量刑结果会比之前预计的两年还要低。博朗当时也表示过自愿承担一切法律后果,无论将来结果怎么样,自己要把事实讲出来,做一个不后悔的选择。
方弘:大家在工作过程中或者找工作的过程中,怎么来识别自己的工作有没有可能涉嫌非法吸收公众存款罪?
 
杨楠律师:第一,大家肯定要通过企查查等相关网站去查询你所在职的公司或者想进入的这家公司之前的一些涉案情况、违规情况甚至处罚情况。
第二,一定要善于利用好实习期,在进入公司的时候,大部分公司都会要求给予员工实习期,在实习期间大家不要盲目的去做自己的工作,要想办法了解一下公司的正常运作。这个公司是属于投资公司类型,还是属于一种实体实业类型。
第三,了解公司资金的来源,这点会比较困难。但是,通过现行的案例分析来看,一般存在非法吸收公众存款类型罪名,有这种涉案的公司,都会普遍存在无限大规模寻找投资人,而且投资人很多时候是不特定的,甚至绝大部分来源于中老年人,然后不设上限。
第四,在整个过程当中,投资跟回报是否成正比。从去年中行的原油宝爆仓事件可以看到,连如此权威的机构都有可能出现爆仓这种投资失败,导致投资人损失很大的情况,大家从侧面应该能够了解到,投资和回报永远是成正比的,而且没有100%绝对成功的投资。但凡有这种100%绝对能成功的投资的话,大家就一定要保持警惕。
首先进入公司之后,把自己当作是一个客人,以一个投资人的身份去了解、去挖掘,如果发现公司可能或者将来可能涉嫌犯罪,那么我个人建议这种公司就不要待了,否则将来公司真的被认定犯罪的话,你在里面即使没有被认定为触犯法律,将来也有可能把你日常所领取的工资视为公司的违法犯罪所得,会予以收缴,大家要注意。
结语
刑事辩护之所以要全覆盖,就是要让被告人在被追诉的过程中,他的权利能够得到保障,法官兼听则明,保证案件的公正审判。在博朗没有委托辩护律师的情况下,法律援助中心指派法律援助律师仍能认真研究案卷,根据个案的具体情况提出有效的辩护意见,值得点赞!
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感谢昆明市法律援助中心和昆明市盘龙区法律援助中心提供的支持。
如果您需要法律援助,可以拨打公共法律服务热线12348。
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