委托专业买手后，消费者还是“弱势群体”吗？
题问：专业代理人代为参与二手车买卖，消费者还是“弱势群体”吗？
专业代理人参与后，消费欺诈如何认定？
作者｜王园园（浙江智仁事务所律师，商事合同、公司、著作权业务）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
一、问题的提出
甲是一名从事二手车买卖多年的中介商，乙需要一辆二手车，便委托甲代为购买。借助其在行业内的人脉，甲了解到丙处有合适车型，便与丙达成买卖合意并签署买卖合同，后双方交付车辆并支付了款项。后乙称该车曾发生重大事故，以欺诈为由起诉丙，请求撤销合同并依据《消费者权益保护法》（下称“《消法》”）的规定赔偿价款的三倍。
为保护消费者的权益，打击不诚信经营行为，《消法》第55条规定了消费欺诈的惩罚性赔偿制度，但适用的前提是构成消费欺诈，因而此类纠纷的重点审查对象为是否构成欺诈。本案的特殊之处在于消费者本人并未参与消费过程，而是由其选任的专业代理人代为实施，这一介入因素应否影响消费欺诈的认定以及如何影响，是本文的讨论重点，笔者将逐一展开分析。
二、认定是否构成消费欺诈应当考虑专业代理人之情况
（一）考察是否产生错误认识的对象应当是代理人（表意人）
虽然上述案例中的乙以《消法》主张权利，但在消费过程中发生的欺诈行为在本质上仍属于民事欺诈。民事欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示，以签订合同达到欺诈的目的（参见中国审判理论研究会民商事专业委员会编著：《<民法总则>条文理解与司法适用》，法律出版社，2017.04，第267页）。因此，消费欺诈的构成要件包括了消费者因欺诈陷入错误的认识，并基于错误认识作出意思表示。
上述案例中消费者委托了是一位具备相关专业知识的代理人代为购买，本人未实际参与整个交易过程，故在认定是否构成消费欺诈时不应当忽视代理关系。笔者认为应当以代理人的标准及其参与的具体情形来认定是否产生错误认识，而非消费者本人，这是代理制度的应有之义，具体如下：
1、消费行为乃代理人的行为
代理者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示，或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归属于该他人之行为也（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第510页）。关于代理行为的归属，目前通说系采代理行为说，即代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示，直接对本人发生效力（参加王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第452、453页）。由此可见，代理行为乃代理人的行为，仅其效果依代理制度直接归属于本人。
2、代理人的情况是判定欺诈关键
考虑到欺诈行为的即时性与互动性，经营者实施欺诈行为的实际接收者为参与买卖的代理人。梅迪库斯认为，就意思表示的法律后果而言，意思瑕疵、知道或者不知道，都以代理人为判断标准（参见[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000.8）。拉伦茨认为，由于代理人通常是依据他自己作出的利益分析和自己自行作出的决定而进行法律行为的，因而，意思的欠缺或明知其事情或应该知道其事情对意思表示的后果产生影响时，应根据代理人的情况，而不是根据本人的情况决定（参照[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2002.12.）。上述两位重要学者的观点十分明确，即代理人的具体情况才是最终判断是否构成欺诈的依据。故，欺诈行为的对象应当是代理人，只有实际参与磋商的代理人才真正了解法律关系发生的整个过程，而不是不在现场的本人，只不过相应的法律后果应由本人承担。
（二）判定代理人是否产生错误认识需考量因素
1、消费者的谨慎义务应当由专业代理人予以强化
为平衡各方权益的保护，消费者自身的谨慎义务亦不能在《消法》下予以免除。因此，必须假设消费者对普通商品有一定“判断力”，否则法律会强迫销售者对商品的缺点做出细致无边的陈述，并诉说该商品所有可能的危险性，这是不现实的。消费者仅以自身认识为依据不足以认定欺诈（邵爱静：《消费者权益保护法视野下经营者“不作为欺诈”的认定——以违反告知义务为视角》，苏州大学）。消费者的谨慎义务同样适用于其代理人，有专业知识加持的代理人对商品的判断力本就高于本人，故要求代理人负担相较于本人更重的谨慎义务有一定必要性。
2、商品或服务的信息不对称性可由专业代理人消解部分
消费者权益保护法对消费者的特别保护是基于消费者与经营者之间实质上的不平等关系之间以及信息的不对称性，而信息的不对称性是天然存在的，来源于普通消费者与商品相关的专业知识匮乏以及难以获取商品信息，这也为经营者实施欺诈消费者提供了可能性。换言之，欺诈的构成往往是建立在信息不对称的事实基础上的，然而若由专业代理人代为完成买卖交涉，那么在客观上消费者一方的信息有了一定程度的补足，使得消费者与经营者之间的信息不对称关系有所改善，故在认定消费欺诈时也应当予以考虑。
综上，针对专业代理人参与消费行为的案件，应当根据代理人的情况来审查是否构成欺诈，再结合消费欺诈的构成要件予以认定。换言之，在认定是否构成消费欺诈时，专业代理人介入代为购买型案件应当区别于消费者本人直接参与型案件，而如何在司法实践中体现这一区别需要实体法与程序法的有机结合。故，若要探讨或者解决消费欺诈的审查与认定问题，定需讨论举证责任的分配与证明标准相关。
三、恰当分配消费欺诈案件当事人的举证责任
（一）谁主张谁举证的基本原则应当严守
罗森贝克提出的举证责任分配的一般规则是主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负举证责任，否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负举证责任。同时他认为“欺诈”构成要件事实的证明不存在特殊规则，应同样适用这一分配原则（参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002，第103～124页），笔者深表赞同。
虽然《消法》的规范目的在于保护消费者的权益，且默认经营者处于优势地位，消费者处于劣势地位，继而对经营者的欺诈行为进行惩罚性赔偿。然而，实体与程序不应当混同，举证责任属于诉讼法中的规定，诉讼法以当事人诉讼权利平等为基本原则，在举证责任分配上，不应当因此有所倾斜，除非法律明确规定了举证责任倒置，否则谁主张谁举证的一般原则不应当被质疑，仍应由消费者对要件事实承担举证责任，而且这一原则不应当因案情不同而随意变更。概而言之，消费者一方应当针对经营者未履行好提供全面、真实信息义务并构成欺诈的要件事实承担举证责任。
（二）由经营者承担“事案解明义务”是谁主张谁举证原则的必要补充
在司法实践中，裁判者有意无意地将部分要件事实的举证责任分配给经营者的现象并不鲜见。例如在杭州市江干区人民法院审理的（2017）浙0104民初7362号刘成城与赵国庆买卖合同纠纷一案中，法官就认为“虽无证据表明赵国庆明知涉案车辆曾发生交通事故、车损严重的情况”，但最终因为赵国庆未告知车辆曾发生重大事故而认定其构成欺诈，且由于赵国庆无法证明自己不构成欺诈，而应当由其承担不利后果。上述案例中法官对举证责任的分配本质上是进行了倒置，但这种倒置并无法律依据。如若探究法官进行“倒置”的原因，无外乎是考虑经营者与消费者之间的“不平等”关系或者依据优先保护消费者权益的宗旨。
若以平衡这一不平等关系为目的，笔者认为，在现有立法体系下，举证责任倒置难以成为最优解。有学者提出，在诉讼中平衡双方的不平等关系并非只有倒置证明责任这一条道路，诉讼上不负证明责任的当事人的“事案解明义务”也是一种可能的选择。笔者认为这是可取的，理由在于，第一，不违背举证责任原则；第二，在一定程度上平衡了双方的不平等关系；第三，有明确的法律依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第95条对证明妨碍作出了规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。换言之，虽然经营者不承担举证责任，但若消费者举证的证据材料确由经营者持有，则法院可要求经营者提供，若其无正当理由拒不提供，应当由其承担不利后果。如此处理，既不违背举证责任，也在一定程度上避免了实质不公的发生。
笔者认为，就专业代理人参与后的消费欺诈案件而言，举证责任的分配规则应当与消费直接受欺诈案件无异，并适当适用证据妨碍规则，原因在于代理人介入与否这一事实因素尚不足以改变具有普适性的举证责任分配规则。然而，代理人的参与仍或多或少地影响裁判者自由裁量权的行使，此时应当关注的是证明标准对裁判结果的影响。
四、合理确定不同欺诈类型的证明标准
原《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。然而该条规定在法释〔2019〕19号证据新规中被删除了，民事诉讼证明标准出现了法律空白。
碍于篇幅有限，笔者不讨论此类案件证明标准的应然问题，仅通过对比分析方法，探讨与消费者亲自参与的一般消费行为相比，专业代理人介入后认定消费欺诈的证明标准应否有所提高。为此，笔者将结合消费欺诈的构成要件、举证责任，试图构建以欺诈对象为区分标准的不同类型的消费欺诈。
分析完整的欺诈行为不仅需要考察欺诈对象，还当注意行为的欺诈行为模式，而欺诈行为模式在实务中纷繁复杂。《消法》第28条规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。
为简化欺诈行为模式，笔者以前述条文为参考，将经营者可能实施的欺诈行为概括性地分为两类，一是经营者提供商品信息不真实，对于特定对象提供虚假信息（以下简称“提供虚假信息”），二是经营者提供商品信息不全面，在没有特定对象的情况下隐瞒了某个与商品有关的信息（以下简称“隐瞒商品信息”）。上述概括较为抽象，需要根据具体案情对号入座（也可能存在无法涵盖的情形），为本文论述需要，笔者仅针对上述两类欺诈行为模式，结合下文构建的三种欺诈对象类型，分别讨论不同情形下证明标准应否提高。
（一）对商品本身的欺诈
“商品本身”是指可通过观察、检测等可行的方式，以直观的、可见的，无需借助其他行业、专业文书得以呈现的商品基本属性信息，这类信息往往是附着于某个商品之上必备的信息，典型的是对商品外观、性能、结构、用途等的描述。考虑到描述商品必须以信息为载体，或者口头或者书面，因此笔者将其定义为狭义的商品信息。由于对商品本身的欺诈是针对具化的特定商品，表现为对商品的直接描述存在虚假，不包括隐瞒与商品有关的重要信息（对此类欺诈笔者将在下文详细论述）。因此，笔者认为对商品本身的欺诈主要表现为经营者提供商品信息不真实，对于特定对象提供虚假信息，即上述“提供虚假信息”情形。
此类纠纷应由消费者一方证明己方产生了认识错误，但应以代理人产生认识错误为准，在专业代理人具备专业知识的情况下，认定消费欺诈的证明标准应高于本人（消费者）直接受到欺诈之情形，理由如下：
代理人的专业性首先体现在对于商品的了解，这也是本人委托代理人的初衷，因此相较于普通消费者，专业代理人更易于识破谎言、不易被欺骗，在消费者证明己方受欺诈时自然应当提高证明标准，否则，专业代理人的作用将被架空。换言之，消费者一方需证明即使代理人具备专业知识仍极有可能产生认识错误。就本文讨论案例而言，不熟悉车辆的普通消费者对于车辆是否因出过重大事故而进行过维修一般难以判断，不过在专业代理人眼里，重大事故的维修痕迹应当是可察觉的，代理人也不易因此受骗。
（二）对商品交易过程中应提供的信息的欺诈
除上述狭义的商品信息外，消费关系的建立还涵盖了在交易过程中与商品有关的重要信息的披露，为有别于上述狭义的商品信息，笔者将这类信息统称为“交易信息”，这是一种广义的商品信息。交易信息是指除去上述狭义的商品信息后在交易过程中显示的其他与商品本身有关信息，常见的有与商品有关的专业类文书，具体应视商品的实际情况而定。举例而言，本文案例中二手车的来源、交易记录、维修记录、行使里程（包括里程是否做过修改）、车辆存在问题等重要信息均可被归类于经营者在交易过程中应当提供的交易信息。有别于对商品本身的欺诈，对交易信息的欺诈可表现为“提供虚假信息”或者“隐瞒商品信息”，鉴于两类情形有本质区分，笔者作分别讨论。
1、“提供虚假信息”情形的证明标准
此类欺诈在行为方式上与对商品本身的欺诈没有本质差异，均是针对具化的对象提供虚假的信息企图欺骗消费者，只不过虚假信息的载体有所不同，前者是针对交易信息提供虚假信息，后者是针对商品本身提供虚假信息。在磋商过程中，代理人（消费者）对于受欺诈的商品本身或者交易信息均是可见的、可感知的。对于这类欺诈，笔者认为其证明标准应当高于消费者直接受欺诈的情形，具体理由详见对商品本身的欺诈，笔者不再赘述。
2、“隐瞒商品信息”情形的证明标准
经营者通过提供不全面的信息来欺诈消费者，在理论上属于不作为欺诈。相较于前述“提供虚假信息”情形下的作为欺诈，不作为欺诈的特点在于须存在一个作为义务，否则遑论构成欺诈。一般而言，作为义务的来源包括法律规定以及合同约定等。因而消费者一方若主张经营者未全面提供信息，则需证明经营者有提供特定交易信息的义务。
专业代理人参与后，经营者“隐瞒商品信息”情形的证明标准应否也同样高于一般情形下消费者直接受欺诈之情形呢？笔者持否定观点，理由如下：
“提供虚假信息”情形下提高证明标准的考虑因素是专业代理人对商品信息的了解程度高于消费者本人，且不易受骗，代理人可直接运用专业知识获取有价值的商品信息，并进行有针对性地核查。与之不同的是，“隐瞒商品信息”情形下则需要代理人对所有本该提供而被隐瞒的重要信息一一提取，才得以察觉欺诈。如此一来，便加重了消费者一方的义务，虽然专业代理人可能对不全面的信息有所了解，但其毕竟不是经营者，对商品信息的了解也是有限的，由其承担超过一般注意义务的责任略有失公平。需要承担提供全面信息义务的始终是经营者，若变相加重代理人的义务，则相当于在减轻经营者提供真实、全面信息的义务，这是与《消法》的规范意旨背道而驰的。故，笔者认为针对专业代理人参与的经营者“隐瞒商品信息”情形，证明标准无需提高。
（三）对其他与消费有关的重要事实的欺诈
其他与消费有关的重要事实是指除去上述狭义的商品信息以及交易信息之外，无关乎商品信息但可能影响消费者消费决策的重要事实。例如，消费者欲购的某个商品曾遭其他消费者退货，再如，某个商品曾经有过简单的维修等。这类信息虽然与某类商品质量无关，但与某个特定商品的质量有关，这将影响到消费者购买特定商品时的决策。
考虑到这类信息的特点，笔者认为此类欺诈的典型特点是只存在经营者“隐瞒商品信息”情形，而不存在“提供虚假信息”情形，原因在于这类信息是非常规的、隐蔽的，一般的消费行为中不存在此类信息，只是针对某个特定商品出现特殊情况之时，经营者才有义务告知消费者。这种“特殊情况”不属于专业代理人的常规专业知识范围之内，更加无从得知。对于此类信息，代理人仍处于信息不对称的劣势一方，故而在证明标准方面也无须考虑提高与否的问题。
综上所述，此类案件在举证责任方面，仍应以谁主张谁举证为原则，可视具体情况适用证明妨碍的规定。在证明标准方面，主要考察应否在专业代理人介入后予以适当提高，针对“提供虚假信息”情形下的欺诈类型应当适当提高证明标准，这是充分发挥代理价值的体现，但针对“隐瞒商品信息”情形下的欺诈类型则无需提高证明标准，以防将经营者的义务不当转嫁于消费者。在选择适用何种证明标准时，应当确定消费者主张的欺诈对象属于哪一类，确定欺诈对象时应当进行递进式分析，逐一核对，定位欺诈类型，继而再确定证明标准应否提高。
四、本人的其他救济途径
据上述，“提供虚假信息”情形下的欺诈类型提高证明标准后，若消费者一方的举证无法达到一定的证明标准，导致法院认定不构成欺诈，消费者能否以其未实际参与消费活动为由继续主张权利呢？笔者认为答案是否定的，消费者无法再依据《消法》第55条向经营者主张权利。理由在于，第一，虽然由代理人实施了法律行为，但法律效果归属于本人，无论是否构成消费欺诈，均应由本人承受；第二，本人选择通过代理人完成消费行为在提高了效率，突破了自身知识、经验、才能的限制的同时，也承担了代理制度的风险，这种风险存在于代理人能否履行好职责。
虽然消费者无法通过《消法》来维护自身权益，但消费者仍可以依据其与代理人之间的代理关系来寻求救济途径。《民法典》第164条规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成本人损害的，应当承担民事责任。该条款是本人向代理人请求承担责任的请求权基础。本人可基于其代理人之间的委托合同或者其他原因行为，以其不履行或者不完全履行约定的义务为由，向代理人请求损害赔偿。故，消费者作为本人，虽然无法依据欺诈主张权利，但仍可依据代理关系向代理人主张赔偿，以弥补自身损失。
五、本文案例分析
就本文案例而言，笔者的分析思路是先行确定欺诈类型，再行判断消费的举证是否达到认定消费欺诈的证明标准。消费者乙主张丙隐瞒了车辆发生重大交通事故，可通过递进式的排除法逐一确定欺诈类型。首先，对商品本身的欺诈被排除，是否发生重大交通事故不属于车辆的基本属性，这类信息本身不是应当附着于待售商品上的必备信息。其次，事故信息可以视为交易信息，是否发生重大交通事故这一信息与商品本身密切相关，将其认定为交易信息是适当的。最后，其他重要事实被当然排除。
确定欺诈对象后，需要审查的是证明标准。据前文所述，对于交易信息的欺诈可存在“提供虚假信息”与“隐瞒商品信息”两种情形，就本案而言，第一，“提供虚假信息”情形表现为经营者告知车辆并未发生过重大交通事故（实际发生过），此时应当从专业代理人的角度分析，具备了专业知识的代理人能否识别这一痕迹。发生重大事故后一般会留有维修的痕迹，此时乙需要证明即使是专业人士甲也无法识别车辆有过维修痕迹，并因此发生了认识错误。
第二，“隐瞒商品信息”情形表现为经营者未提供可说明车辆曾发生重大交通事故的各类书面文书。本文案例中，乙的主张便是丙未提供车辆的保险记录，导致这一信息被隐瞒而构成欺诈，对于这类不作为欺诈，乙需要证明丙具有提供保险记录的义务且违背了这一义务而未提供。假如乙无法证明丙具有此项义务，则可以排除丙实施消费欺诈的可能。因此，在分析双方的举证责任以及证明标准时，需要充分考虑案情及细节，做到具体问题具体分析。最终，该案以调解结案。
六、结语
消费者一方选任代理人进行消费行为，在考察是否构成消费欺诈时不应当忽略代理这一法律关系，应以代理人的情况为判断依据，在恰当的举证责任分配下，结合案情合理确定证明标准。尤其是消费者一方主张构成欺诈时，其往往将自己视为普通消费者，回避代理人的专业知识对消费行为的影响，这便需要裁判者首先审查消费者委托代理人的原因，其次主动关注专业代理人专业知识、技能及掌握程度等具体情况，最终准确地判断应否提高证明标准。未实际参与消费行为的消费者若因代理人的失职而未获得权益保护，其还可以通过代理关系向有过错的代理人主张损害赔偿，消费者的权益仍然可以获得充分的保障。
【主要参考书】
1、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
2、王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版。
3、[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000.8。
4、[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2002.12。
5、[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002。
6、中国审判理论研究会民商事专业委员会编著：《<民法总则>条文理解与司法适用》，法律出版社，2017.04。