邬晓嫣律师：民法典时代，非婚同居的法律风险
编者按：
感情中，谈情说爱是一回事，在同一个屋檐下生活又是另一回事。
在如今这个恋爱自由的年代，婚前同居已然是一个普遍现象，但同时，它也成为了检验爱情的“修罗场”。恋爱时，两人生活里只有爱情，醉心于风花雪月的浪漫，说着“生不离，死不弃”的情话。同居后却发现，爱情只是生活的调剂品，柴米油盐鸡零狗碎才是生活的正餐。
就像今年频频上热搜的郑爽事件一样。1月19日，郑爽与张恒的借贷纠纷案件开庭，焦点在于张恒与郑爽之间那纠缠不清的2000万。张恒的代理律师认为，这笔2000万元应该视为两人同居期间的财产纠纷，而不是民间借贷关系，但法院并不这么认为，4月7日，张恒郑爽二审判决正式宣判，张恒需要归还借款人民币2000万整，并支付相应的逾期利息。
同居不同于婚姻，同居双方在同居期间生育子女、购置房产、投资盈利等行为，一旦双方分开后，将会引起一系列纠纷问题，那么该如何处理？和夫妻离婚时一样吗？上海市金茂律师事务所上海总所合伙人邬晓嫣表示，“同居需谨慎，处理不当将面临法律风险”！
“同居”一词其实并没有一个明确的法律定义，广义的同居指人与人共同居住，既包括家庭成员的共同居住，亦包括合法夫妻在婚内的共同居住，以及婚姻关系以外共同居住；狭义的同居则仅指婚外同居，即男女双方未领取结婚证而共同居住，包括有配偶者与未婚者同居、双方有配偶者的婚外同居、未婚者之间同居。本文仅讨论未婚的男女双方不作结婚登记而共同居住（以下简称“非婚同居”）的情况可能产生的法律风险。
改革开放至今，受西方社会婚恋自由观念的影响，非婚同居作为婚姻关系之外的一种两性关系，在日常生活中已屡见不鲜。很多人认为非婚同居很前卫也很方便，合则来不合则去，互相之间不需要承担过多的责任和受到过多的羁绊。2020年下半年，上海市婚介机构管理协会携手相关单位和媒体，发布了《上海市单身青年婚恋调查报告》。报告显示：“82.78%的男性接受婚前同居，比女性（59.96%）高出23个百分点”。
但是，非婚同居实际存在较大法律风险，当事人之间可能在身份关系、财产分割、子女抚养、侵犯人身权等各方面存在法律风险。
一、在非婚同居关系的存续期间，双方之间不存在夫妻之间的权利义务。
《民法典》婚姻家庭编所规定的夫妻之间的扶养义务和相互继承遗产的权利，在非婚同居的双方之间都是不适用的。
1 若非婚同居的其中一方遭遇事故、疾病等情况，成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，一方面另外一方对其无扶养义务，失能方无权依照《民法典》第一千零五十九条主张同居人支付扶养费；另一方面，由于双方不存在夫妻的身份关系，根据《民法典》第二十八条规定，对于“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”
可见，同居人大概率是无法成为失能方的监护人的，则若失能方原为同居关系中的财产支配方的话，另一方可能就会存在同居财产失控的风险。
2 若非婚同居的其中一方离世，无遗嘱表明同居人获得遗赠，则同居人一方面对于逝者的遗产无法定继承权，另一方面若逝者财产中包含双方同居期间的共有财产，同居人主张区分遗产的份额和自己共有财产的份额的话，将面对较大的举证难度。
2021年初上海某区法院一审判决的一例同居关系纠纷，就是同居人一方离世，另一方与逝者的姐妹争产。原告主张与逝者同居20多年，共同经营服装生意，积累财富，共同出资购买使用权房屋，共同投资理财（资金均在逝者账户内），诉请分割同居期间的共同财产。法院审理后认为，原告应就其与逝者存在共同居住生活的事实，以及该财产系双方同居生活期间共同所得进行举证，仅凭原告提供的现有证据，尚不足以证明其要求分割的逝者名下的财产系双方共同投资经营或共同劳动所得，或者双方的财产因共同生活而发生了混同，故原告起诉依据的事实不足，对其全部诉讼请求，不予支持。
二、若非婚同居的双方解除同居关系，则将会面临更大的不确定性。
《民法典》实施之前，同居关系子女抚养纠纷和财产纠纷就一直是司法审判中的难点，而《民法典》时代，随着原有的《婚姻法》和一系列司法解释的失效，同居关系解除后子女抚养、财产分割和债权债务等方面的纠纷处理，可能会在一段时间内陷入到一个尤为尴尬的境地。
1 在《民法典》实施之前，法院处理同居关系子女抚养和析产纠纷较多适用的是最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》。
（1）处理同居关系子女抚养纠纷，根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条的规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。”
（2）处理同居关系的析产纠纷，则要区分未领取结婚证的双方是否以夫妻名义共同生活。
如果是以夫妻名义共同生活的，则适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”什么叫一般共有财产呢？一般财产共有关系主要是基于共同投资、共同经营而产生的，如合伙共有关系、共同出资购买的共有房屋等。
同居关系不同于合法婚姻中的夫妻关系，在解除同居关系时，对同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，如果查明属于按份共有关系，则按照各自的份额分享权利；如果查明属于共同共有关系，则对共有财产共同享有权利。同居期间一方的收入另一方无权要求分割，一方继承或受赠的财产属于其个人财产。
而如果双方未以夫妻名义同居（可能以男女朋友、亲戚等名义同居）的情况下，则不能适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条的规定，对于有证据证明双方同居期间形成的财产是共同劳动、经营或者管理所得，且双方财产混同的，有约定的从约定；无约定的，推定为按份共有；若无证据证明双方财产混同，则一方名下的财产不能认定为共同财产。（（2020）粤01民终20868号）
2 《民法典》实施后，同居关系的子女抚养纠纷和析产纠纷处理恐暂陷无法可依境地。
2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》自2021年1月1日起失效。则自2021年1月1日起，对于同居关系的处理，除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称“婚家编解释一”）的第三条：“当事人提起诉讼仅请求解除同居关系的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”的规定外，再无其他可以适用的法条。该条实际仅是一个救济途径的指示条款，对于同居期间子女抚养和财产分割的具体处置并无规定，相关法律关系的处理实际成为一个立法上的“空白“点。
由于《民法典》实施尚不足半年，适用《民法典》裁判的涉同居关系纠纷案例现尚未得见，对于法院后续的裁判依据我们只能暂且观望。但不妨碍相关问题的提出：
（1）对于同居关系子女抚养纠纷来说，抚养权归属的判断是否比照《民法典》第一千零八十四条第三款：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十四、四十六、四十七条的规定进行适用？
（2）非婚子女抚养费的金额标准确定是否比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十九条：“抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。”的规定来适用？
（3）对于同居关系析产纠纷来说，是否还能按照最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定，对于同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理？
笔者注意到，2021年4月26日上海市第一中级人民法院公众号“上海一中法院”发布潘静波法官《同居及其法律后果分析》的民法典适用微课程，对前述的子女抚养权归属处理和抚养费确定标准并未有明确的法律适用的建议，但提出“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，这是处理同居关系中子女抚养问题的基本原则“。
此外，对于非婚同居的析产问题，微课程中指出：“实践中其他的同居情形如非婚同居，同居期间所得财产如何分割，法律并无规定。”“通常来讲，除法律有明确规定外，同居关系中的财产分割，首先，应看双方是否存在协议，如有协议，应尊重双方的协议安排；其次，如无协议，则要看双方同居期间生活关系是否紧密、财产是否存在混同，如存在财产混同情况，可考虑同居期间双方取得的财产为双方共有，并酌情作出分割。为什么这么说？一方面，双方协议体现了私法中的意思自治原则，每个人均应对自己生活负责，通过协议安排，可以较好地明确同居双方的权利义务关系；另一方面，如生活关系紧密、存在财产混同，说明双方为共同生活均有情感、资金、劳务等方面的付出，且难以明确区分，此时认定同居期间取得财产为双方共有，符合实际情况，也能较好地平衡同居双方利益。”
笔者认为，在最高人民法院后续相关的司法解释出台前，司法审判第一线的法官裁判思路可以作为相应参考，但我们仍应看到基于现实中客观事实的纷繁复杂性可能存在个案裁判上的不确定性。
三、非婚同居法律风险防范
非婚同居属于个人生活方式的选择，无可厚非，但是也应当看到由此带来的关系中权利义务无法得到法律保护的风险，建议作好相应的防范措施。
1 在同居期间，双方可以进行书面的财产约定，对哪些财产属于个人财产，哪些属于共同财产进行明确。
2 尽量避免同居财产的混同，如果有共同投资、共同理财、共同经营等情况，建议以书面协议约定相关行为的法律性质和双方的权利义务，通过借贷、赠与、共有、合伙、代持等协议的约定，事先厘清法律关系。
3 对于双方的资金往来、以及为购置房产车辆等较大价值资产或因债权债务发生的与第三方的资金往来，尽量以银行转账的方式进行，并在转账的备注栏标明资金用途。
4 对于重要的法律事实，如共同经营、共同购置房产等，建议留存双方之间沟通交流的相关证据，比如说微信、短信、电子邮件等。
5 感情好的双方可以考虑为对方提前设定保障，如预作遗嘱、设定房产居住权、设立信托将对方列为受益人等。