【刑事实务】开设赌场罪案件证据指引

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涉赌博网站类开设赌场案件的基本证据包括：（1）购买域名、租用服务器等证明被告人构建赌博网站的证据；（2）银行流水、证人证言等证明被告人参与赌博网站收益分成的证据；（3）证明被告人使用的赌博网站下级代理账号的权限、接受投注金额等的证据；（4）参赌人员的证人证言；（5）远程勘验工作记录、电子数据固定的相关证据；（6）搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片等书证；（7）被告人供述；（8）其他有关定罪量刑的证据。对于其他利用网络开设赌场案件的证据还包括：（1）证明被告人控制、管理特定网络空间并提供给参赌人员进行赌博的证据，包括微信群、QQ群、网络社区截图等；（2）转账记录等证明被告人抽头渔利的相关证据；（3）被告人制定相关赌博配套规则并予以施行的证据。电子数据对网上开设赌场犯罪具有直接证明力，应当审查侦查人员收集电子数据来源的可靠性，提取过程的规范性和保存的完善性，以确保电子数据取证程序的合法性和记录内容的真实性。同时要注意电子数据与被告人身份及其行为的关联性，尤其对于被告人否认实施犯罪的，应当通过现场勘验笔录、辨认笔录、证人证言、聊天记录、转账凭证等证据予以确认。6、犯罪金额、违法所得及分赃情况包括涉案赌场接受投注的赌资数额、违法所得金额、各被告人间分配违法所得情况等。通常证据包括检查笔录、照片、辨认笔录、证据保全决定书及清单、收缴、追缴物品清单、扣押决定书及清单。如果通过计算机网络开设赌场的，有条件的应当有远程勘验检查工作记录，或及时提取、固定包括但不限于投注金额、投注次数等能够证明涉案赌资的电子数据。7、参赌人员基本情况及处理包括参赌人员的年龄、身份、参赌次数、时间、地点、方式、赌注大小、携带赌资多少、参赌过程、是否有涉赌前科及此次行政处罚情况等，应当收集的基本证据包括被告人供述、证人证言、辨认笔录、行政处罚决定书、户籍资料、证据保全决定书及清单、收缴、追缴物品清单。二、被告人实施开设赌场相关行为，具体手段及过程的区别，可能导致罪名发生变化。1、既未立赌博网站、也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过自己掌握、获取的赌博网站网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动的或者将自己掌握、获取的赌博网站网址、账户、密码等信息提供给他人，参与盈利分成的，不构成开设赌场罪，而构成赌博罪。2、网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，为赌博网站、聚众赌博行为提供平台或互联网服务，经监管部门责令采取改正措施拒不整改的，在没有事先共谋、事后分赃的情况下，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。3、对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处；对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚。证据要求：证据的综合分析开设赌场案件印证关系审查的重点是：1、关于作案人员，被告人供述、证人证言、相关人员辨认笔录之间能否相互印证；2、关于行为过程，被告人供述、证人证言、检查笔录、现场勘验笔录、搜查、扣押笔录、清单、证据保全决定书、清单、作案地点、赌资、账本等辨认照片之间能否相互印证。关联证据之间的逻辑性分析主要包括：1、关于作案人员和行为过程。应考察作案人员是否是赌场的所有人或实际经营人，其是否具备开设赌场的能力和条件。2、关于参赌人数和赌资。根据查获的赌资、账本情况判断参赌人数，与相应参赌人员的证人证言等证据进行比对，对于明显不匹配的，应当让被告人作出说明或找到相应证据进行印证。案例分析（案件摘自裁判文书网，邱林华、温荣斌开设赌场案，(2017)闽0111刑初865号）简要案情：2017年5月11日，被告人邱林华伙同他人经过事先准备手机等运营工具，利用支付宝“钉钉”平台设立赌博群，并将福州市晋安区豪柏酒店503房间作为开设“钉钉”赌博群的窝点，利用网络发布广告招揽赌徒，同时雇请被告人温荣斌一同负责“钉钉”赌博群的管理、运营、招揽赌徒等，通过发红包、抢红包的形式进行赌博，并制定相应赌博规则进行抽头渔利，其中邱林华账户名为“免死”的钉钉账户抽头233166.33元。该涉赌窝点于2017年5月15日被公安机关查获，当场抓获被告人邱林华、温荣斌，当场扣押涉案手机5部，涉案的三个支付宝账号提现的红包金额是515667.7元，发出的红包金额是800385.87元；其中温荣斌注册的“钉钉”账号绑定180×××＠163.com支付宝账号提现的红包是108397.33元人民币，发送的红包是104556.78元人民币。法院最终判决被告人邱林华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人温荣斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。案件证据分析：（一） 证据清单（证据链） 开设赌场罪（邱林华、温荣斌开设赌场案）证据链条查证事项基本证据名称辅助证据名称指引提示案件线索来源案件线索来源接报回执单举报或其他线索材料等，福州市晋安区豪柏酒店503房间现场检查笔录被告人邱林华、温荣斌不存在自首、主动投案情节。受案登记表立案决定书锁定嫌疑人及到案经过锁定嫌疑人及到案经过案发及抓获经过公安机关于2017年5月15日15时许在福州市晋安区豪柏酒店抓获被告人邱林华、温荣斌等人。查证犯罪事实作案人员被告人邱林华、温荣斌户籍资料1、被告人邱林华发布广告的截屏、被告人温荣斌管理赌博群的信息截屏。2、黄某婵的证言及辨认笔录，证实2017年5月11日，被告人邱林华将她拉进一个群名叫“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”钉钉赌博群参与赌博，邱林华、温荣斌为群管理员。1、被告人邱林华伙同他人利用支付宝“钉钉”平台设立赌博群，在网络发布广告招揽赌徒。2、被告人邱林华雇请温荣斌一同负责“钉钉”赌博群的管理、运营、招揽赌徒等。两被告人供述参赌人员的证人证言、辨认笔录其他证人证言、辨认笔录作案时间参赌人员证人证言“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”钉钉群聊记录两被告人供述转账凭证、交易记录、网站登陆情况、APP使用情况等电子证据支付宝账单、交易明细作案地点被告人邱林华登记入住福州市晋安区豪柏酒店503房间的开房记录现场勘验笔录、现场图及现场照片、视频等证明涉赌福州市晋安区豪柏酒店503房间窝点的现场及周边情况。酒店工作人员证人证言豪柏酒店503房现场照片作案目的参赌人员证人证言群聊记录截屏两被告人供述支付宝转账凭证、交易记录等电子证据参赌人员辨认笔录支付宝转账记录和明细手段及经过检查笔录1、黄某蝉的证言：该群是由被告人邱林华设立，在群里设置了相应的赌博规则进行抽头渔利，被告人邱林华使用黄某蝉的电子邮箱号注册了支付宝账户。2、被告人邱林华供述：其通过钉钉上的网友丁某，建了名为“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，制定相应赌博规则后就通过微信或钉钉平台发赌博广告招揽赌徒，在网络上物色有赌博意愿的人员将其拉进钉钉群内参与赌博，他负责赌博群的管理和赌资的收取和赔付，利用发红包抢红包的方式进行赌博从中抽头渔利，为此他注册了5个钉钉账号，昵称分别为老大、鼎峰盛世（主号）、色即是空（悟禅）、鼎峰（不中）、免死，这些账号赌资的流水情况抢红包收到757000.22元，发红包支出800947.5元，总的赌资流水金额共1557947.72元。3、被告人邱林华让温荣斌进群帮忙抢包同时招揽赌徒，还让温荣斌帮他开通支付宝账户以及注册钉钉号，温荣斌在群内也是管理员，他有赚到钱就给温荣斌一点，温荣斌在福州的住宿、吃饭等开支都是由他来出，偶尔也会给温荣斌钱零花。他的账号名为“免死”的钉钉账户是他用来抢红包获利的号，这个账号他收取了233166.33元红包，都是抢来的红包，没有发出过红包，该免死号内的钱是用来给赌徒发奖励及日常用来经营这个赌场的开支，他具体的盈利情况没有去算，具体多少他也不清楚。3、被告人温荣斌供述称：他在手机上下载了钉钉软件并注册了昵称为鼎峰（慕容）的账号，并绑定了180×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户，用户名是刘仙波，2017年5月11日，其加入“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，该群的管理员是邱林华，他也是管理员之一，他在群内发红包抢红包参与赌博，群内如果有人发的红包没有人抢，他就上去抢，以活跃赌博群的气氛，也帮助邱林华拉赌徒进群参与赌博，在邱林华没空的时候他会帮忙管理赌博群，还帮邱林华申请了一个钉钉号，在邱林华开设的网络赌场帮忙期间，他的日常吃住是由邱林华负责，邱林华偶尔还会给他几百元的零花钱。1、提取笔录及扣押物品文件清单，证明涉案的5部“苹果”手机扣押在案情况。远程勘验工作记录扣押、收缴物品清单案发现场、赌博用具、赌资等在内的经被告人确认的照片网络赌博鉴定意见书被告人邱林华的供述、被告人温荣斌的供述、证人黄某蝉的证言犯罪金额、违法所得及分赃两被告人供述1、福建国龙有限责任会计师事务所出具的闽国龙专审字[2017]第116号专项审计报告，证明涉案的四个支付宝账户实际发送钉钉红包金额合计904942.65元，钉钉红包提现金额合计624065.03元。2、两被告人在赌博群内以抢红包的形式组织网络赌博活动，从中抽头渔利，涉案赌资达人民币1762174.01元1、远程勘验检查工作记录、收集、复制、固定包括但不限于投注金额、投注人员等电子数据。参赌人员证人证言审计报告支付宝交易记录检查笔录、赃证物品照片、证据保全决定书及清单、收缴/追缴物品清单、扣押决定书及清单远程勘验检查工作记录参赌人员基本情况及处理两被告人供述通过微信、支付宝等进行支付的与作案人员一一对应参赌人员证人证言辨认笔录参赌人员行政处罚决定书证据保全决定书及清单、收缴/追缴物品清单参赌人员户籍资料证据充分性及排他性说明证据充分性及排他性说明辩护人提出被告人温荣斌只是积极参与赌博群抢、发红包，构成赌博罪而非开设赌场罪，温荣斌不是邱林华的共犯，公诉机关计算涉案赌资的计算方式有误，对其涉案赌资数额只能计算其个人参加抢、发红包赌博行为的数额。电子数据对网上开设赌场犯罪具有直接证明力、重点在于收集电子数据来源的可靠性，提取过程的规范性和保存的完善性，以确保电子数据取证程序的合法性和记录内容的真实性。同时要注意电子数据与被告人身份及其行为的关联性，尤其对于被告人否认实施犯罪的，应当通过现场勘验笔录、辨认笔录、证人证言、聊天记录、转账凭证等证据予以确认。罪前罪后表现及其他量刑情节罪前罪后表现及其他量刑情节证明被告人坦白、立功等情节的案发、抓获经过或情况说明被告人邱林华起主要作用，是主犯；被告人温荣斌起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚两被告人供述所涉罪名所涉罪名开设赌场罪（二）证据综合分析开设赌场案件印证关系审查的重点是：1、关于作案人员，被告人邱林华的供述、被告人温荣斌的供述、参赌人员证言、黄某婵的证言、辨认笔录之间能否相互印证。2、关于行为过程，两被告人供述、证人证言、检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、搜查、扣押笔录、清单、证据保全决定书、清单、作案地点、赌资、支付宝转账记录、网络赌博鉴定意见书等之间能否相互印证。关联证据之间的逻辑性分析主要包括：1、关于作案人员和行为过程。被告人邱林华利用支付宝“钉钉”平台设立“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，并在网络发布广告招揽赌徒，邱林华是组织者和管理者。被告人温荣斌作为“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群的管理者，一同负责“钉钉”赌博群的管理、运营、招揽赌徒等，两人均具备开设赌场的条件。2、关于参赌人数和赌资。根据查获的赌资、转账记录情况判断参赌人数，通过微信、支付宝等进行支付的与作案人员一一对应，与相应参赌人员的证人证言等证据进行比对明显不匹配的，应当让被告人作出说明或找到相应证据进行印证。

（三）相关争议焦点分析通过建群组织网络赌博的行为，究竟构成赌博罪还是开设赌场罪？通过建群进行网络赌博的组织者到底构成聚众赌博还是开设赌场， 不仅在罪名、量刑情节上有很大的差别，在司法实践中也存在争议。比如利用微信群、钉钉群等通讯软件赌博，均是组织者在群内制定赌博规则，组织他人发红包、抢红包并从中抽头获利的行为，但是不同法院判决结果却不尽相同。如下列表中案件一、二法院对被告人做出开设赌场罪的判决，案件三法院却是以赌博罪做出判决。案件名称案件一、王某甲、王某乙等开设赌场案案件二、方俊、王某等开设赌场案案件三、沈某甲、谢某甲赌博案赌博方式以“125元红包4人抢，金额尾数最小为输家”的赌博方式。以“200抢，金额尾数后两位最小为输家”的方式赌博。以“200元、388元红包5人抢，抢得红包尾数最小玩家继续发红包”的方式赌博。角色分工王某：群主王某乙、应某、王某丙：代包手方某：群主王某：财务徐某：群管理员李某：代包手吴某：群主卢某：群管理员董某乙、谢某甲：入股沈某甲、谢某：代包手被判罪名开设赌场罪开设赌场罪赌博罪刑事判决书文号宁波市海曙区人民法院刑事判决书（2016）浙0203刑初158号浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书（2015）丽莲刑初字第799号浙江省乐清市人民法院刑事判决书（2016）浙0382刑初1418号出现争议的原因在于两种罪行存在很多相似之处，开设赌场罪从原来的赌博罪中分离出来的，开设赌场与聚众赌博都有组织、吸引、聚集别人参赌的意思。一种意见认为，微信群、钉钉群等并不是赌博网站，赌博组织者也没有建立物理上有形的赌场，是组织者利用虚拟空间组织他人赌博的行为，不符合法律上对于赌场的定义，属于聚众赌博。另一种意见认为，组织者通过微信、钉钉建群的功能来实现聚众行为，抢红包赌博结果存在偶然性，组织者从中抽头营利，所以是开设赌场罪的行为。第一种意见片面地将赌场理解为传统赌博中的真实赌场与网络赌博中的赌博网站，但是微信群、钉钉群作为一个固定聚集人员的地方，同真实赌场与赌博网站一样进行交流、制定赌博规则、产生输赢后进行现金流转等等，是赌场的一种延伸，显然行为人建群从事赌博行为是可以构成开设赌场罪的。第二种意见虽然表述了微信群、钉钉群可以成为赌场的可能，但就此简单地推断这种聚众行为就是开设赌场的行为，容易产生分歧。区分聚众赌博还是开设赌场，笔者认为可以从两方面进行考虑，一是聚众赌博主要以人发挥聚众的作用。具体到微信群、钉钉群赌博中的行为人在整个赌博犯罪活动中是否发挥了主导作用，如群组织者经过游说说服他人加入赌局、发布高额奖励信息招揽他人参赌等，对于赌客来说，此时人的作用就大于赌场的作用。二是赌博组织者对赌场是否具有控制性。如果组织者不能控制群中“抢红包”活动，比如任由“偷包”行为的存在却未将偷包者踢出微信群，那么组织者即使有聚众行为也不能认定为开设赌场，而宜认定为聚众赌博。利用微信群、钉钉群组织他人赌博的行为更符合开设赌场罪的理由在于：在此类赌博中，这样的群存在于虚拟网络，是网络通过智能终端将赌博组织者、参赌人员联系在一起，因为网络具有的虚拟性和非可视性，参与者和组织者之间不需要认识就可以共同参与到赌博中来。比起组织者在现实社会中的真实身份而言，参赌人员更加关注赌博的规则，他们因为钉钉群、赌博群这样的赌博“圈子”才参与到赌博中来，对于组织者是谁往往不关心，组织者对于这些参赌人员也不起主导作用。但同时组织者对于赌博群还是具有控制能力的，比如可以按照其意志来决定群的新建、解散、更名以及制定赌博规则、赌资流转、群成员的进出等等。综上所述，对于利用微信群、钉钉群进行赌博犯罪的行为行为认定开设赌场罪更为妥当。