施工中常见的内部承包和转包的区别

内部承包与转包的区别主要有如下几个方面：（以下所称“发包方”与“承包方”均指内部承包合同或转包合同的双方，“工程发包人”即指法律规定中的发包人）

一

合同双方的关系不同

内部承包与转包均是平等的民事主体之间的合同关系，但内部承包合同的双方还存在隶属管理关系。在内部承包关系中，承包方应是发包方的分公司、职能部门或职工。如承包方为自然人，其与发包方是否具有劳动关系是判断双方是否为内部承包关系的关键。

二

发包方对内管理与对外承担的责任不同

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内部承包关系中，由发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险；对内向承包方提供一定资金、设备、技术、人员等必要的物质条件，并对承包方进行组织管理。

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转包关系中，承包方因施工对外所负债务由其自身承担责任，与发包方无关；建设工程施工所需的资金、设备、材料等均由承包方自行负责，承包方亦不接受发包方的内部管理，由其自身独立核算、自负盈亏。

三

承包方向工程发包人主张工程款的权利不同

(一）内部承包关系中，承包方无权向工程发包人主张工程款。

（二）转包关系中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，承包方可在一定条件下向工程发包人主张工程款（但其只在欠付范围内承担责任）。

四

合同效力不同

一

内部承包

根据法律规定，内部承包实际上是施工企业的一种内部经营方式，是明确公司与其职能部门、分公司或职工权利义务关系而进行的分工，这种分工并没有被法律和行政法规所禁止，所以内部承包合同是有效的。

二

转包合同

《合同法》、《建筑法》均规定了禁止承包单位将全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，由此可见，转包是违反法律强制性规定的，故转包合同是无效的。

五

法律后果不同

★

一、内部承包

1、根据内部承包的性质，承包方因工程施工对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包方所履行的职务行为或代理行为，故由发包方对工程质量向工程发包人承担责任；

2、因内部承包合同是有效的，故合同双方可按约定主张权利。

二、转包

1、根据法律规定，转包合同的双方应对工程质量向工程发包人承担连带责任；

2、因转包合同无效，承包方只有在工程质量合格的前提下，其要求参照合同约定支付工程款的请求才能得到支持（人民法院可以没收发包方已经取得的非法所得）；

3、因转包是违法的，根据法律规定，发包方除承担民事责任外，还应承担行政责任。如《建筑法》第六十七条第一款规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”；《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。

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