探讨 | 分公司参与采购活动的三大问题
作者：林日清
在银行、保险、石油等行业，分公司作为独立投标人参与项目投标，已经得到业界的普遍认可。但在联合体投标中，分公司可以作为联合体成员参与投标吗？如果分公司能够参与联合体投标，总公司的业绩可以为分公司所用吗？总公司曾经受到的处罚又是否会对分公司带来影响？笔者对此谈谈自己的观点。
问题一：分公司能否参与联合体投标
分公司作为总公司的分支机构，是总公司基于对外经营和税收管理的需要（通常增值税等流转税属地管理，而公司所得税由总公司汇算清缴），设立的对外从事经营活动的业务机构。分公司与总公司之间的关系，以及分公司的法律地位问题，有关行政法律、法规未作具体规定。
如果严格按照《政府采购法》第二十二条对供应商应当具备“独立承担民事责任能力”的要求，分公司原则上不能参与投标。根据《政府采购法实施条例释义》对《政府采购法实施条例》第十七条关于供应商资格条件的解释，银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的，采购人、采购代理机构可按照其特点在采购文件中作出专门约定，这一解释相当于承认这些行业总公司对分公司在参加政府采购活动中的“概括委托”。而根据《政府采购法》第二十四条规定，分公司参与联合体投标，与分公司独自投标，在资格条件上并无差别。
此外，如果分公司在投标时提供了由总公司出具的有效授权委托书，则表明总公司承认分公司的代理权，愿意承担相关民事责任，应允许分公司参与投标，此时分公司与总公司的关系相当于委托代理关系。参照《民法典》第一百六十五条，建议授权委托书中应明确分公司在政府采购活动中所能代表总公司行使的权限、期限。
实务中，允许分公司投标的不仅限于银行、保险、石油、石化、电力、电信等全国性大型央企，随着民营企业全国化和行业集中的趋势越来越明显，越来越多的政府采购项目允许分公司参与投标，包括作为其他组织的律师事务所和会计师事务所的分所。《民法典》对分公司民事责任承担也作出了专门规定，第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。因此，在政府采购活动中，完全禁止分公司参与投标，现实中既不必要，也无可能。在《招标投标法》及其实施条例中，并无对投标人应当具备“独立承担民事责任能力”的要求。
为优化营商环境、减少企业负担、降低制度性交易成本，建议从法律上明确允许分公司参与投标的条件和情形，更多地还权于采购人，让采购人根据项目的实际情况，在采购文件中约定是否允许分公司参与投标。值得注意的是，在《政府采购法修订草案》（征求意见稿）中，已经删除了对供应商“具有独立承担民事责任的能力”的要求。
问题二：联合体投标中总公司的业绩可以为分公司所用吗
实践中，不少人都有这样一个疑问，如果分公司作为联合体成员参与联合体投标，总公司的业绩可以为分公司所用吗？
总公司业绩能否为分公司所用，法律上并没有明确规定。
笔者认为，根据评审因素与合同履行相关联的原则，可以在招标采购文件中作约定。如果总公司实际履行合同，采购人注重的是总公司的整体实力，需要总公司为分公司提供资质、资金、技术的实际支持，那么就约定采用总公司的业绩；如果分公司实际履行合同，项目实施的地域性特征比较明显，总公司难以直接为分公司提供实际支持，那么就约定不采用总公司的业绩。
除业绩以外的评审因素，也应围绕实现采购目标，按照关联性原则来作分析判断。若总公司授权委托分公司进行投标，项目实际由总公司负责实施，则评分应以总公司的实施能力为准，如若项目实际由分公司负责实施，则评分应以分公司的实施能力为准。采购人亦可在采购文件中事先约定。
实务中，各领域各行业对总公司和分支机构的管理规则不尽一致。如工程建设领域的施工、勘察、设计、监理企业只有总公司能够评定资质，而分公司不能申办资质；食品卫生许可证、涉密档案数字化加工资质证书，需要现场实地检查生产经营场所的，由分公司申办，有的总公司仅作经营结算，不直接介入生产环节因而不能申办。因此若允许分公司投标，应结合各领域各行业的管理实际，合理设置资格条件和评分标准。
问题三：总公司所受处罚是否对分公司有影响
总公司所受行政处罚对分公司投标资格是否有直接影响？对这个问题，不少业内人士心存疑惑。分公司作为总公司的分支机构，其经营业务是总公司经营的组成部分，因此，对于总公司经营业务的评判，应当及于分公司。
新修订的《行政处罚法》第四条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。对此，原《行政处罚法》也有相应规定。《行政诉讼法》《民事诉讼法》也赋予分公司在内的其他组织参加诉讼的资格。但这种设定仅是从分公司具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力，而赋予其行政相对人、诉讼当事人资格、便于行政执法和便利司法程序来考虑的。
分公司作为其他组织，是行政处罚的适格客体。分公司所受行政处罚的影响，及于分公司和总公司。
分公司作为总公司的分支机构，总公司所受行政处罚对分公司、的投标资格有直接影响。按照《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项规定，供应商应当满足“在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的条件。《政府采购法》第七十七条规定，“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”。若总公司或其他分公司受到“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，那么分公司也同样被禁止参加政府采购活动。反过来，分公司受到行政处罚，其不利结果也应及于总公司和其他分公司。如若不然，行政处罚会被轻易架空，有违立法本意，也不符合社会信用联合惩戒的精神。
实务中，全国性自然垄断行业的企业，如电信、电力、燃气等，由于分公司受到较大数额罚款等重大违法行为的行政处罚，而使得全国范围内不能参与政府采购投标，将实质性影响市场竞争，陷入实际操作的不可能。解决办法，一是完善有关较大数额罚款与听证相关联的认定标准，更加科学合理地认定重大违法行为；二是从法律制度上考虑创设豁免条款，即采购人为公共利益，可以依法豁免，允许相关供应商参加政府采购活动。