“郭明瑞老师聊民法”第八十期：遗嘱的效力（第一篇）
遗嘱的效力
今天我想谈谈遗嘱的效力问题。为什么谈这个题目？主要是有两个原因：一是你们提的问题“遗嘱瑕疵和影响遗嘱效力因素的区分”，这当然就涉及到遗嘱的效力问题；二是前段时间有个案子，社会上炒得很厉害，即“深圳900万元房产赠保姆”一案。这个案子一审法院认定遗嘱有效，二审认定遗嘱无效，说明在遗嘱效力的认定上还是值得很好地去讨论，所以我今天就谈一谈遗嘱效力的问题。
第 一 篇
-THE FIRST-
01
关于遗嘱的性质
为什么要谈这个问题？这就涉及到遗嘱的特殊性，认证遗嘱的效力问题，一定要从遗嘱的性质上去把握。我们知道遗嘱有广义、狭义的区分，狭义指的是自然人对自己死亡以后财产的处置或者安排，仅涉及到财产的就是狭义的。广义遗嘱就不单纯是涉及到财产，还涉及到其他的问题，比如说《民法典》总则当中规定的遗嘱可以设立监护，遗嘱人可以在遗嘱当中为自己的未成年子女指定监护人的内容，不涉及财产的问题，有时候我们把它叫做遗托，广义上也属于遗嘱。
从遗嘱的性质上来说，具有这样几个性质：第一，它是单方的民事法律行为，而且是没有相对人的单方民事法律行为。单方民事法律行为很重要的要素就是以遗嘱人自己的意思表示就可以成立，不需要双方的合意。因为它是没有相对人的，因此只要遗嘱人作出了处分财产的意思表示，这个遗嘱就成立了。单方意思表示如果是有相对人的，这个意思表示到达了相对人才能够成立，而遗嘱不是，它是没有相对人的，所以遗嘱人只要自己作出了意思表示，这个遗嘱就成立了。
第二，遗嘱是死后行为，遗嘱是遗嘱人生前做出来的意思表示，但这个意思表示要在死后才能发生效力，这是一个死后行为，死后才发生效力的行为。死后发生效力是指死后才能有效，才能执行的问题，这个性质决定了遗嘱在遗嘱人作出遗嘱以后，他可以随时地去改变自己做出来的意思表示，到死亡以前都可以改变，也就是撤回原来的意思表示。有些学者讲，遗嘱具有可撤回性。遗嘱人自己的意思表示还不到发生效力的时候，随时都可以撤回。这次《民法典》当中明确规定了遗嘱的变更、撤回。以前《继承法》里面是叫撤销，撤销是不准确的，为什么说撤销不准确？因为它没有生效，撤销只能是对已经发生的效力进行撤销。
在认定遗嘱效力的问题上，他有效无效应该以什么时间为准？当然应该是遗嘱人死亡的时候为准，遗嘱所有的一些情况都应该以遗嘱人死亡的时候为准，但是遗嘱人作出意思表示的时候，必须要具有相应的行为能力。遗嘱人有没有相应的行为能力应该以什么时间为准？应该以设立遗嘱的时候为准。因此一个人立遗嘱的时候是有设立遗嘱的行为能力的，以后丧失了不影响，但是如果他立遗嘱的时候是没有行为能力的，没有遗嘱能力，以后如果具有了遗嘱能力，但是没有对做出来的遗嘱撤回，重新设立遗嘱，那之前设立的遗嘱是无效的，因为他当时是没有行为能力的，不具有相应的意思能力，也就是没有遗嘱能力。因此在遗嘱生效以前，他不仅可以撤回自己的遗嘱，而且可以以自己的行为改变遗嘱。比如说，他原来遗嘱说把某项财产赠与某一个人，或者由某个继承人来继承，他死以前就把财产处分了，那就是变更了遗嘱内容。他立了一份遗嘱，之后又立了一份遗嘱，那就是用后一份遗嘱撤回了前一份遗嘱。
从遗嘱的性质上来讲，当然还有一些其他的特征或者性质，我们都可以去考虑，但是我觉得最根本的要从这两方面去把握它的特点。正因为它是单方法律行为，死亡以后才发生效力，因此对于遗嘱内容的真实性，遗嘱人不可能去证明。怎么能保障遗嘱必是遗嘱人的真实意思表示？这就是法律之所以赋予遗嘱是要式行为的原因，从形式上要严格要求，通过这种形式来保障遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。
02
关于遗嘱的形式
遗嘱的形式是法律规定的，遗嘱人设立遗嘱可以采用的形式。遗嘱人设立的遗嘱只有符合法律规定的形式要件，遗嘱才能够成立有效。关于遗嘱的形式，《继承法》当中有规定，《民法典》当中也有规定。在遗嘱形式问题上，我们《民法典》比原来的《继承法》规定主要有两点不同：第一，规定了录像遗嘱，原来只是有录音遗嘱，随着后来录像的普及，许多通过录像来录制遗嘱，所以增加了录像遗嘱；第二，增加了打印遗嘱。主要是增加了这两种遗嘱形式，录音、录像是放在一起，我们现在是规定了六种遗嘱形式。所以不论你用哪种形式来设立遗嘱，都应该符合法律所规定的形式要件。
如果遗嘱不符合法律规定的形式要件呢？这就是属于遗嘱瑕疵问题。遗嘱有瑕疵的时候，瑕疵能不能影响到遗嘱的效力呢？这需要具体去分析，这就要看瑕疵对于认定遗嘱是遗嘱人的真实意思表示有没有影响。这是有不同观点的：一种观点认为，遗嘱只要是不符合法律规定的要件，也就是说不论你有什么样的瑕疵，遗嘱都是无效的，不能发生效力的。另外一种观点，也是我坚持的观点，遗嘱的瑕疵如果不能影响对遗嘱是遗嘱人真实意思表示的认定，这个遗嘱仍然应当是有效的。比如自书遗嘱。自书遗嘱法律规定应该遗嘱人亲笔书写，用什么笔没有关系，只要能认出来就行，写在哪里都没有关系，写在布上、写在纸上、写在墙上我觉得都可以，这都不影响，但是要遗嘱人亲笔书写，这是其中一个条件。第二个条件是要有遗嘱人的亲笔签名。第三个条件是要注明年月日。一个人立了一个遗嘱，最后没写年月日，这个遗嘱是否有效？应该说这份遗嘱是有瑕疵的，因为没有写具体遗嘱的时间，这个瑕疵能不能影响遗嘱效力，有不同的观点：一种观点认为，没有年月日，遗嘱是无效的，立法机关的同志也是这个看法，必须要有年月日，没有就是无效的。我们就要分析法律为什么要规定具体标明年月日，起什么作用？第一，确定他立遗嘱的时候有没有遗嘱能力，没有标明时间的话，这个人在立遗嘱的时候有没有遗嘱能力，这怎么来确定？因此要有时间。第二，如果立了数份遗嘱的时候，哪个遗嘱在前，哪个遗嘱在后？这次《民法典》改变了以前《继承法》的规则，即公证遗嘱的效力优先。立了数份遗嘱的时候，数份遗嘱如果都是有效的，都符合有效条件，应该以最后的一份遗嘱为准，最后的一份遗嘱是撤回了以前的遗嘱。它是起这样的一个作用。认定时间主要是这两个因素。
现在一个人立了一份遗嘱，他没有注明年月日，如果这个人现在是一个没有意思能力的，不具备相应的民事行为能力的人，这份遗嘱应当是认定无效的。你不能证明他的遗嘱是什么时间立的，很可能就是这个时间。这个人如果又立了好几份遗嘱，其他的遗嘱有具体的时间，这份遗嘱不能认定有效，谁也不知道这份遗嘱是什么时间立的，只能认定是以前立的，不好说他是最后立的。如果这个人一直到临死意志都是清醒的，所有的人都可以证明，他成年以后就没有出现过意思能力的缺陷，一直是具有意思能力的。所以不管他是什么时候立的遗嘱，他都是有遗嘱能力的。如果这个人没有立其他的遗嘱，就这一份遗嘱，这完全可以证明他是在有遗嘱能力的情况下设立的遗嘱，也可以说这份遗嘱就是遗嘱人的真实意思表示。如果在这种情况下认定遗嘱无效，你是尊重了被继承人的意思还是否定了遗嘱人的意思表示？哪一种更符合法律规定遗嘱的立法目的？这就是我们要谈的，我觉得对瑕疵就是应这样的分析其效果。
有些瑕疵可能现在不好认定，比如说，自书遗嘱必须是亲笔签名，按手印行不行？盖章行不行？有的人认为盖章不行，章有时候可以随便盖，那按手印行不行？这是有不同的观点，有的人说按手印不行，因为有可能手印是临死的时候被强行按上的，而且指纹也可以造假，也可能搞得很模糊，这个问题需要具体分析。我认为不能完全否认，比如说，他按的手印，指纹是清楚的，生前保留了他的指纹，这完全可以认定。其他地方都可以认定指纹是有效的，这里为什么就不可以呢？小岗村的承包协议都是按的指印，我们现在能说这不是他们的真实意思表示吗？当然遗嘱人也有可能是在意志不清楚的时候被强行按上的，这就需要考虑了。这就涉及到遗嘱是不是还有设立的时间。如果按设立遗嘱的时间，离他死的时间还很长，他会被强行按上指印吗？如果会发生这样的问题，我觉得亲笔签名难道不会强行被按着签名吗？这也是有可能的。
为什么我说按手印在某些情况下应该承认它的效力？你要看这个人是什么情况，如果他是文盲，连自己的名字都不会写，代书的时候你非要让他自己签名，那当然不行。如果这个人自书遗嘱当中，他没有问题他应当签名，他都会设立遗嘱难道还不会签名吗？他肯定会签名，这种情况下，如果按了手印，恐怕就值得怀疑了。如果是代书遗嘱呢？遗嘱人不会写字，连自己的名字都不会写，那怎么证明是他的真实意思表示？按手印完全是可以的。
现在还出现了另外一种遗嘱形式是微信遗嘱。现在许多年轻人是利用微信设立遗嘱，用微信设立的遗嘱保留在遗嘱库里。《民法典》没有规定微信遗嘱，将来如果设立遗嘱的人死亡了，这个遗嘱是否有效？符合形式要件吗？很难说它符合形式要件，但是能完全否定它吗？如果完全能证明是他的真实意思表示，是不是应当成立？这种情况下，我觉得可以按照自书遗嘱来处理，但自书遗嘱必须是亲笔书写，他现在是把遗嘱写在微信上，可不可以用这种方式来立遗嘱？在认定遗嘱效力上，我们怎么来认定这个瑕疵影响不影响就看能不能证明他是遗嘱人的真实意思表示？能不能影响确认是他真实意思表示？如果会影响到对真实意思表示的认定，这个瑕疵会影响到遗嘱的效力；如果这个瑕疵不足以影响对遗嘱是遗嘱人真实意思表示的认定，那么这个瑕疵应当是不能影响遗嘱效力的。当然这是我个人的观点，有些律师恐怕也是这个意思。
另外，遗嘱的形式我们规定了六种形式。现在怎么认定遗嘱是什么形式？前段时间我跟青岛中院的一位庭长讨论过这个问题，混合形式的遗嘱怎么来认定它？比如说有一份遗嘱是打印的，里面又有亲笔书写的内容，这是个什么遗嘱？因为两种遗嘱的形式要求是不一样的，打印遗嘱要求必须要有见证人，不仅要在每一页上都要亲笔签字，而且还要有见证人。自书遗嘱没有这个要求，因此如果自书遗嘱写了两三页，不需要每一页都签字，也不需要见证人。
现在这份遗嘱里面既有打印的内容，也有亲笔书写的内容，这是什么遗嘱形式？这要看遗嘱内容。遗嘱是什么？是对个人财产的处分。对财产处分的这部分内容是打印的还是书写的？如果说涉及到财产的问题，涉及到财产怎么处分、怎么安排、怎么处置的内容是是书写的，这份遗嘱应当按照自书遗嘱来对待。如果说这部分内容是打印的，那就要按照打印遗嘱来对待。就像现在有些合同前面很多没用的内容都是打印的，关键内容是书写的。为什么这个问题可以这样看？最高人民法院司法解释当中曾经提到过，涉及到对财产处分，可以按照自书遗嘱来处分，其他内容是打印的，比如说打印了一份遗嘱，前面说了很多，你这一生怎么样，你是怎么奋斗的，最后财产是怎么取得的，对自己的财产做以下安排，把这部分内容书写上了，你能说这是打印遗嘱吗？这就应当按照自书遗嘱来对待。
在遗嘱形式上除了公证遗嘱、自书遗嘱以外，录音录像、代书遗嘱、口头遗嘱都还要求要有两个以上的见证人，多了不要紧，但是不能少于两个人，一个人证明不行。见证人证明的是什么？见证人只需要证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，就是起这个作用，不是做别的。因此见证人必须要有见证能力，如何判定其见证能力？首先要有民事行为能力，无民事行为能力、限制民事行为能力的人，不能做见证人，这一点跟其他证明人的要求不一样，其他人有些事件的证明可能未成年也可以作证，有时候我们还说小孩无假话，他说的都是真的，他不会造假，但是遗嘱不行。二是要具有证明这份遗嘱真实性的能力。他要能够理解遗嘱的内容。比如说代书遗嘱，代书遗嘱是由遗嘱人口述，其他人代写的，当然见证人也可以代写，其中一个见证人代写，另外一个见证人做见证。如果另外一个见证人是聋哑人，这能不能作为证明人？恐怕是不能证明的，因为他听不见，他只是在场了，并不知道遗嘱人所说内容，他不具有见证能力，尽管他是有行为能力的。再比如说录像遗嘱，立遗嘱人是一个聋哑人，他通过手语的方式表达自己处分财产的意思，用录像来设立遗嘱，见证人根本不懂哑语，这能不能做见证？这恐怕也不行，见证人是懂哑语的，他才是有见证能力的。
见证人要见证遗嘱人意思表示的真实性，他的见证会使遗嘱有效，因此见证人不能是与遗嘱处分财产有利害关系的人，所以继承人、受遗赠人不能做见证人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能做见证人。一个人立遗嘱的时候有好几个人在场见证，其中就有继承人、受遗赠人，有与继承人、受遗赠人有利害关系的人，这个遗嘱是否有效？可以有效，就看除了他以外还有没有两个见证人，除了他以外有两个根本不是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，那遗嘱就是有效的，并不能说继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人的利害关系人都不能在场，是指他们的见证不能具有见证的效力，而不是说他不能在场，这是要注意的。
另外，与继承人、受遗赠人有利害关系的人是指在法律上有权利义务关系的人，这一点一定要清楚，有利害关系是指有法律上的权利义务，如果没有法律上的权利义务关系，不能算是利害关系人。找见证人，见证人跟遗嘱人有亲属关系，亲属行不行？亲属有无影响，这就要看是什么亲属，近亲属当然不行，他有法律上的权利义务关系；不是亲属的，债权人行不行？当然不行了，他有法律上的利害关系，但是没有法律利害关系的亲属是可以的，因为亲属多了，表亲也是亲属。这个人跟他有利害关系，他两个是同学、战友，这样行不行？同学、战友有法律上的利害关系吗？要从法律上的利害关系上来看，利害关系是指要有法律上的权利义务关系，不是其他的关系，这是我们需要把握的。
在见证人的问题上，恐怕还有两个问题值得我们注意，但法律上没有规定。一是我们法律规定两个以上的见证人在场见证，在场应该指的是在立遗嘱的现场。我要说的是，现在的这个在场是不是必须在跟前？比如说一个人立遗嘱的时候，立遗嘱人把他整个设立遗嘱的过程，利用微信视频传输给相应的人让他来作证行不行？能不能说他是在场见证？这是值得考虑的问题，我比较倾向认可，这个在场不一定就是在跟前，可以把这个“场”扩大一下，因为这中间完全没有其他的影响，现在这种通信技术的发达，就跟在场是一样的。
另外一个就是见证对口头遗嘱怎么来认定？是值得考虑的。我们立法仍然是规定了口头遗嘱，危急情况下可以设立口头遗嘱，危急情况下设立口头遗嘱也需要有两个见证人在场见证，这个见证人又不能是继承人、受遗赠人，以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人。危急情况下有许多情况，其中一个很重要的情况就是病危，病情突然恶化，赶快设立一个口头遗嘱，口述了他对财产的处分，谁在场见证呢？这种情况一般只有他的亲人在跟前。在场的人都是利害关系关系人，都是继承人，与继承人有利害关系的人，这种情况下怎么办？我觉得如果说大家对遗嘱有争议，怎么来认定效力？一种最简单的办法就是见证人不符合要求。
另外一种情况是不是可以具体来分析，比如说恰恰是与遗嘱所处分财产的处置不受利益的人证明遗嘱是真实的，证明遗嘱人把财产给了哪一个继承人来继承，其他继承人没有继承，其中有的人主张无效，有的人主张有效，可不可以认定遗嘱是无效的？这是值得考虑的，我只是提出来这个问题，因为我觉得现在法律对口头遗嘱规定的太简单，特别是只是规定了在能够立其他形式遗嘱的时候，口头遗嘱就失效，我觉得没有时间限制恐怕是个问题。
我们在《民法典》制定过程当中，有的人提出来应该有时间限制，比如说三个月，有的主张两个周，有的主张一个周，最后是能够设立其他遗嘱的，口头遗嘱就有效，我觉得这有点不妥。比如说一个人病危，他设立了口头遗嘱，然后送到重症监护室，重症监护室抢救过来了，这时候可以说用其他形式立遗嘱了，结果过了两三天，还没有用其他形式设立遗嘱，病情又恶化死亡了，这个口头遗嘱就失效了吗？恐怕这有点不合适，他刚从重症监护室出来，能要求他赶快用别的形式设立遗嘱？这不符合情理。我觉得应该有一个时间限制，时间长了不合适，最起码也要一个周，在危机情况解除后一周内没有用其他形式设立遗嘱的，口头遗嘱无效，这会更合适一些。我讨论的这个问题已经超出了法律适用的问题，这是将来以后立法怎么完善的问题。