民间借贷规定第23条第1款之商榷

民间借贷中，名义借款人和实际用款人经常脱节。如果仅仅要求名义借款人承担还款责任，则极有可能出现名义借款人无力偿还，实际用款人逍遥法外、出借人权利无法保障、社会公平难以实现的不良现象。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第23条第1款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

　　一、问题：语义分析

　 《民间借贷规定》23条第1款可能存在以下问题：

　 规制范围过窄。只限于企业法定代表人或负责人以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用，不含企业代理人以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用，也不包含企业法定代表人或负责人与代理人联手以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用。至于企业签约时出具委托付款函，要求债权人将款项通过银行转账转入法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人账户上等情形，并不被本款规定完全涵摄其中。当实际用款人为非企业法定代表人或负责人的企业股东、高管、职工时，不能适用本条规定。

　 证明主体与请求权主体不符。出借人、企业或者其股东作为三种证明主体，都可以举证证明企业所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用。但企业或者其股东即使能够证明企业资金为个人所用，也无权请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人，因为只有出借人才有权将其列为共同被告或第三人，司法解释并没有赋予被告企业有追加实际用款人的权利。该请求权的设置赋予债权人增加被告或第三人的选择权，体现出浓郁的债权保护理念。

　　对企业利益考虑不周。企业或者其股东即使能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，也只能与出借人协商，请求出借人将企业法定代表人或负责人列为被告或第三人。在出借人拒绝的情况下，企业无法在本案中一并追究实际用款人的责任，只能另行提起诉讼，企业诉累由此增加。

　　对法院诉讼资源欠考虑。明明出借人、企业或者其股东已经能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，法院可以向出借人释明列其为共同被告或第三人，但是在出借人予以拒绝的情形下，法院无法在本案中一并解决纠纷。只有在企业同时向同一个法院起诉其法定代表人或负责人时，法院还可以合并审理。若企业在本案终结后才提起诉讼或向其他法院另行起诉，法院不能拒绝裁判，司法资源浪费不可避免。

　　请求权范围有限。有证据证明企业所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人只能请求企业法定代表人或负责人作为共同被告或第三人，不能直接将其列为单独被告。该条款实际上还是遵循合同相对性原理，实际用款人不是合同的一方当事人，不能列为单独被告。

　　责任形式不明。出借人将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人，法院是根据合同相对性原理认定为企业债务，还是根据企业资金实际使用情况认定为个人债务？法院能否认定实际用款人和名义借款人之间存在债权债务关系，从而适用代位权规则？企业和其法定代表人或负责人是承担单独责任还是共同责任？是按份责任、连带责任还是补充责任？如果责任不明确，那么裁判标准势必不统一。

　　二、反思：合同相对性之固守

　 合同相对性原理是民法领域的一项重要原理，不应随便突破。据此，有观点认为，企业法定代表人以企业名义借款的，原则上由企业来偿还债务。因为在经济社会，奉行的基本原则是“谁欠的债务谁来偿还”。审查的基本原则为审查借款人的名义。通常情况下，以谁的名义借款，根据合同相对性原理，就由谁来偿还……有的法定代表人虽以企业名义借款，但所借款项却用于个人生活和消费，企业资产被掏空成空壳。这种情况下，不能突破合同相对性原理，仍应列企业为当事人。【1】 本条规定作为合同相对性的一个例外情形，将实际用款人列为共同被告或第三人，在一定程度上“刺破合同相对性的面纱”。但是笔者认为，该款规定“刺而不破”，仍然纠结于合同相对性和事实权利义务关系之间，在形式正义和实质正义之间摇摆不定。

　 法院在适用该款规定时，既要循名又要责实：无论名义上的合同当事人是否为实际的借款使用人，民间借贷合同的效力和出借人的合同权利都不会受到影响，名义借款人必须承担还款责任；如果能够证明企业法定代表人或负责人以企业名义签订借款合同后，所借款项个人使用的，法院可应出借人的请求将该法定代表人或负责人列为共同被告或第三人。“名”“实”的平衡点在哪里，无从知晓。

　 笔者认为，适用该款规定，可能无法避免一些潜在危害：一是企业法定代表人、负责人、代理人等仍以合同相对性为掩护，单独或合谋滥用职权损害企业合法权益。企业资金之所以能够被企业法定代表人、责任人、代理人、企业其他员工等个人使用，离不开企业的同意和默认，最为关键的是个人利用了其在企业中的职权，代表权、代理权或实际控制权的滥用。二是出借人和企业法定代表人、负责人、代理人等相互串通，即使法院依职权查明企业资金为个人所用，出借人依然不追究个人责任，从而影响司法权威和公信力。三是企业法定代表人、负责人、代理人等利用破产制度捞取个人私利，损害债权人利益，损害社会管理秩序和公共利益。四是无法有效维护自然人一人有限责任公司的法律制度。自然人一人有限公司多以公司名义借款而归个人使用，或者公司财产和个人财产混同。继续坚持合同相对性原则上由公司偿债，在相当程度上纵容了以公司名义借款而归个人使用。

　　三、重构：代位权诉讼之张扬

　 笔者认为，在名义借款人和实际用款人不一的情形下，理论上坚持合同相对性实质上是形式正义的观点。尽管他们认为合同相对性存在例外，但仍然将“谁举债谁还钱”作为原则，“谁使用谁还钱”作为例外。在实务中，明知企业借款被用于个人生活和消费，企业资产被掏空成空壳，还不突破合同相对性直接追究实际用款人的责任，究竟对出借人、对社会有何好处？况且，出借人已经能够证明企业资金被法定代表人、负责人、代理人、企业员工等个人使用，固守合同相对性实无实益。当然，出借人并无证据证明所借款项为企业法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人使用，只要其证明已将借款有效交付给企业的，可以依据合同相对性原理请求企业予以偿还。

　　在出借人并能够证明或法院依职权查明企业资金为法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人使用的，人民法院应当秉持债权有限保护理念、均衡保护出借人、企业和社会公共利益，切实维护社会秩序。在制度设计上，可以继承和发展代位权制度的法律精神，直接赋予出借人向实际用款人的债权请求权，赋予人民法院对实际借款人的追加权，以实现实质正义。在“谁举债”与“谁使用”二者存在冲突时，应当以“谁使用谁还钱”作为原则，“谁举债谁还钱”作为例外。人大姚辉教授认为，这其实就是一种司法政策的考量，或者说追究的是欠款的走向和事实权利义务关系，而非仅依据合同处理。【2】 有观点认为，23条适用企业和法定代表人均有过错的情况下,由债权人根据具体的借款使用情况确定起诉的主体,并非谁签订借款协议谁偿还借款。【3】 这与笔者见解不谋而合。

　 在诉讼程序上，债权人向人民法院起诉名义借款人以后，又对实际用款人提起诉讼，符合起诉条件的，应当立案受理；人民法院在债权人起诉名义借款人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止债权人对实际借款人的诉讼。债权人向人民法院起诉实际用款人以后，又对名义用款人提起诉讼，符合起诉条件的，应当立案受理；人民法院在债权人起诉名义借款人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止债权人对实际借款人的诉讼。债权人向人民法院起诉名义借款人以后，名义借款人向同一人民法院起诉实际借款人，符合起诉条件的，应当立案受理，人民法院可以合并审理。债权人以实际用款人为被告向人民法院提起诉讼，未将名义借款人列为第三人的，人民法院可以追加名义借款人为第三人。债权人以名义借款人为被告向人民法院提起诉讼，有证据证明所借款项为个人所用的，可以申请将实际用款人列为共同被告或第三人，人民法院也可以追加。

　 在实体判断上，若出借人、企业或者其股东能够证明或法院依职权查明企业所借款项为企业法定代表人、负责人、代理人、企业员工等个人使用的，出借人诉请个人偿还的，人民法院可予以支持。出借人向实际用款人提起的权诉讼经人民法院审理后认定理由成立的，由实际用款人向债权人履行清偿义务，债权人与名义借款人、名义借款人与实际用款人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　 若出借人只请求企业偿还的，不能因由合同相对性原理、企业的“举债者”身份和企业对个人承担的管理责任而直接判决企业承担偿还责任。笔者认为，此时应导入利益衡量的考量。人民法院应全面把握企业名义借款人身份、企业对个人的管理责任、企业经营状态、个人所起的作用、个人实际用款人身份、社会公共利益等，审慎平衡出借人利益、名义借款人利益和社会公共利益四者之间的关系，对案件作出综合判断。若企业处于正常经营状态且出借人请求与社会公共利益无涉的，司法应尊重当事人的诉讼处分权，可予以支持；企业向债权人偿还后，有权向个人追偿；个人因此造成企业其他损失的，也应当一并向企业偿还。若企业处于异常经营状态（含破产）而出借人人请求损及社会公共利益的，可不予支持。

　 若出借人请求企业和个人共同偿还的，应根据以上所述予以具体裁量。至于企业和个人承担什么责任，实务中存在严重分歧。第一种观点为单独责任说，基于“谁使用谁还钱”的实质正义观，当有证据证明企业资金进入个人账户后被个人所用的，应当由实际使用人承担单独偿还责任，企业不承担责任。第二种观点为个人连带责任说，根据公司法第20条第3款，民间借贷23条第1款实质上规定了实际用款人连带担责的追责原则。公司法第20条第3款规定，企业股东滥用企业法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害企业债权人利益的，应当对企业债务承担连带责任。尽管企业法定代表人、代理人或其他人可能不是股东，但企业资金进入其个人账户时，也属于滥用企业法人地位，逃避债务，严重侵害债权人利益，所以，可以参照适用该款规定。第三种观点为企业连带责任说，认为可以参照适用公司法第20条第3款，但应当根据“谁使用谁还钱”原则，该债务原则上认定为个人债务，企业承担连带责任；企业承担连带责任后可以向个人追偿。第四种观点为按份责任说，应根据个人承担主要责任单位承担次要责任原则进行裁量，可以判决个人和企业承担按份责任。第五种观点为补充责任说，由个人承担偿还责任，只有当个人的责任财产不足以承担应负的民事责任时，企业对其不足部分承担补充责任。笔者倾向于第三种观点，其既符合实质正义观，又有制定法作为参照。当然，以上观点都适用于企业处于正常经营状态且债权人请求与社会公共利益无涉时。若企业处于异常经营状态（含破产）而出借人人请求损及社会公共利益的，可判决个人承担偿还责任，企业不承担责任。

　 当出借人知道或者应当知道企业法定代表人、代理人为其本人借款，企业“举债者”名义已经为双方抛弃，此时应以双方真意为准，应当由企业法定代表人、代理人本人承担偿还责任，企业不承担责任。如果贷款人和企业法定代表人或代理人恶意串通，损害企业合法权益，根据合同法第52条，合同无效，应当由其本人承担相应的民事责任。【4】

【1】 参见《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第392-393页。

【2】http://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzA3MjcxOTYzNw==&mid=400361685&idx=1&sn=953c2f4b81f8e6d0b3716fba0e663f25&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd

【3】 http://www.51flgw.com/about/lsdt/730.html

【4】参见《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第392页。

（作者单位：湖南省长沙市天心区人民法院）