民法重述｜缔约过失责任的类型化之二：缔约磋商中违反诚信原则的缔约过失责任（下）
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第七讲｜缔约过失责任的类型化之二：缔约磋商中违反诚信原则的缔约过失责任（下）
本文共5845字，15分钟阅读时间
本文为下篇，欲阅读上篇可点击
（三）预约合同与违反诚信缔约义务的缔约过失责任
由于缔约磋商在现代商业交易中往往耗时较长，双方需要就诸多细枝末节的议题进行磋商谈判，因此，实践中比较常见的一种做法是，当事人会通过签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等文件，巩固协商成果、确定双方的初步合意。关于这一问题，《民法典》第495条（《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条）规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”值得注意的是，上述认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等文件，在《民法典》第495条的表述中被称为“预约合同”，我国通说认为，既然预约合同是一种独立的合同，那么一方不履行预约合同义务的，就构成违约责任，而不是缔约过失责任，因为在缔约过失的情形，通常没有成立有效的合同。这可能引起了读者的疑问：预约合同形成于当事人缔约磋商的过程中，预约合同不等于当事人可能于未来缔结的本约，那么，违反预约合同的时间节点应当与违反先合同义务的时间节点是相同的，但为什么违反预约对应的责任形态是“违约责任”，而违反先合同义务（恶意中断磋商）对应的责任形态则是“缔约过失责任”，二者究竟具有何种关系？
学者指出，从本约尚未成立的角度而言，预约合同义务的违反引起的是缔约过失责任，可适用《民法典》第500条；从预约合同已生效的角度，预约合同的违反产生违约责任，而非缔约过失责任。似乎当然的推论就是违反预约合同的责任“既是违约责任，又是缔约过失责任”。笔者认为，我们之所以在违反预约合同的责任性质上无所适从，可能与我们对“预约合同”本身的理解有关。
关于预约合同的效力，理论上有如下两种具有代表性的学说：第一，“应当缔约说”认为，预约合同订立后，双方应依诚实信用原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任；第二，“内容决定说”认为，若预约中已具备了本约的主要条款或者必要条款，则产生应当缔约的效力；若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。
以合同的成立要件来观察上述学说，可以获得更为清晰的视角：预约合同既然被称为一种“合同”，当然要满足合同的成立要件，就此，《民法典》第470条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”有学者提出，区别预约与本约的，应当是合同成立要件中的“标的”，具体而言，基于预约合同的性质（约定将来成立一定合同的合同），预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。如此一来，我们就可以将仅仅具有“必须磋商”义务的预约合同与约定了“必须订约”的预约合同区别开来，有学者认为，因内容不确定或当事人不愿受订约义务约束，“预约”当事人仅涉及“必须磋商”义务而非“必须订约”义务时，该“预约”不具有合同法律效力，并非真正的“预约”，违反该“预约”产生的是缔约过失责任，而非违约责任。这是因为，如果当事人在“预约”中仅仅约定了“必须磋商”义务，即便不订立预约，当事人同样存在诚信磋商义务，其义务违反所承担的责任无法与缔约过失相区分；相反，除了在强制缔约的情形，当事人没有义务必须缔结合同，所以当事人在预约合同中约定的“必须订约”义务，是另其负担了积极的行为义务，这已经超出了先合同义务中“诚信缔约义务”的范畴而落入了合同义务的调整范围。因此，适用《民法典》第495条的，只能是约定了“必须订约”义务的，即真正的预约合同，由此一来，方能厘清为什么违反预约合同会导致违约责任，而恶意中断磋商的会引发缔约过失责任这一问题。
但值得注意的是，由于预约合同的合同义务与先合同义务在发生时间上是重合的，所以违反预约合同的违约责任与缔约过失责任可以发生竞合。
（四）违反诚信缔约义务的法律责任
1.损害赔偿
诚如前述，在合同自由原则的指引下，缔约人原则上虽然并不负有与任何人展开缔约磋商、继续缔约协商、更无必须订立合同的义务，但是，鉴于缔约活动一旦开始，对于双方都会发生缔约费用或可能错失其他缔约机会而发生机会成本。所以，一个人虽原则上可以不开始缔约活动，但其如与特定人开始一定的缔约活动，就该缔约活动之开始或继续便应依诚实信用原则，而不得恣意妄为，以致磋商失败而未能缔结合同。如果发生了上述情事的，则会发生损害赔偿责任。
我国《民法典》第500条规定，缔约过失行为“造成对方损失的，应当承担赔偿责任”，对此，我国主流见解认为，违反诚信缔约义务的损害赔偿之范围，大多为信赖利益损失。所谓信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或许会让被撤销等而造成的损失，信赖利益损失，包含所受损失和所失利益两部分，所受损失例如因准备缔约所支出的交通费、调查费、借贷利息等消极利益；所失利益则如因放弃与他人缔结更优惠合同，所丧失之积极利益。且信赖利益损失的赔偿，以不超过履行利益为限。违反诚信缔约义务的损害赔偿之所以以信赖利益为原则，是因为彼时合同尚未缔结，故受害方所可以请求的，是合同缔结前所处的状态。
也有学者认为，一方当事人违反诚信缔约义务时，原则上应赔偿缔约人基于正当信赖所投入之缔约费用、准备履约或受领给付的费用所构成之信赖利益，例外的在可归责之一方有故意，且双方经由协商，已获得一致之意思表示的部分已达到高度成熟度的，应赔偿履行利益之损失，即若合同有效成立后当事人得以获得之利益。在违反诚信缔约义务的情形，当事人是否得以请求履行利益的损害赔偿，在比较法上讨论甚广。日本通说“合同成熟度说”认为，此种情形，损害赔偿的范围原则上虽以信赖利益为限，但在合同即将成立的场合，未尝不可承认履行利益的损害赔偿。具体而言，在前述合同缔结的第三阶段，即当事人对于合同之内容已经基本达成合意，合同成立指日可待时，由于当事人已经负有高度的诚信缔约义务，在其破坏磋商具有高度可谴责性时，应当认可履行利益的损害赔偿。苏永钦教授也指出，“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易，其规范关系为渐进渐出，而非全有全无，则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点，显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系，本来就不需要强到'充分必要条件’的程度，因此如果订约已至成熟阶段，而若无缔约过失几已确定可订立有效契约，则仍说履行损害与该过失行为无因果关系，与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则，显然已经违背。”
还有学者提出，若将缔约过失责任视为侵权责任之特殊形态，从而依据侵权法原理来决定其损害赔偿范围时，信赖利益与履行利益的分类就变得不为重要，从而亦有可能扩大其赔偿范围，而不限于信赖利益之赔偿。笔者认为，这种观点值得重视。就《合同法》第500条的规定而言，若要发生损害赔偿责任，都要求当事人一方的磋商行为具有“恶意”，这实际上已经满足了悖俗侵权的构成要件，当然可以用侵权法上的相当因果关系确定损害赔偿的范围。但是，这种解释方法并非十全十美，例如在当事人过失违反诚信缔约义务时，虽然也可以归入《民法典》第500条第3项“其他违背诚信原则的行为”，但并不满足侵权责任的构成要件（因为此时相对方的损失系纯粹经济损失）。有鉴于此，学者提出了对于违反诚信缔约义务的损害赔偿责任的完善方案：“依《民法典》第500条之规定，要肯定缔约过失时的损害赔偿责任，须'给对方造成损失’，即缔约过失与损失之间存在因果关系。虽然该规定文义上属于缔约过失责任构成要件层面的因果关系问题, 但在一定程度上亦可以将其扩张解释为损害赔偿范围上的因果关系问题。这样一来，在我国《民法典》上，中断磋商的损害赔偿范围，虽然原则上应遵循通说之解释，将其限于信赖利益之赔偿，但其决定性的因素并不是信赖利益还是履行利益之区分，而在于是否存在《民法典》第500条规定的因果关系。”以《民法典》第500条规定的因果关系来决定损害赔偿的范围，一方面可以回避“缔约过失责任只赔偿信赖利益损失”之教条在具体案件适用时可能遭遇的损害认定难题；另一方面，在上述因果关系判断的基础上，通过信赖利益的数额来对损害赔偿范围进行最终修正，又可以兼顾有过错一方当事人行为自由的保护，可见此种解释方法殊值重视。
2.强制履行
诚如前述，当事人为缔约而接触，已经进入了基于诚实信用原则而产生的先合同义务之中，如果在缔约磋商过程中，一方当事人有违反诚信缔约义务的行为，尤其是不当中断磋商的，相对方可否要求强制履行这种法定债务关系，即强制其继续磋商或订立合同？从理论上来说，就中断磋商承担责任，本来就是对合同自由的限制，应当被限定在合理范围之内，才符合司法意思自治之要求；而若肯定“强制履行”的责任承担方式，必定将对合同自由产生极大冲击。因此，原则上除非存在强制缔约之义务，否则不能要求违反诚信缔约义务的继续磋商或订立合同。
如果不当中断磋商不必承担强制履行的责任，那么，在类似的情况下，违反预约合同义务的情形是否会发生强制履行呢？诚如前述，真正的预约合同其实是指约定了“必须订约”义务的合同。这是因为，如果当事人在“预约”中仅仅约定了“必须磋商”义务，即便不订立预约，当事人同样存在诚信磋商义务；而当事人在预约合同中约定的“必须订约”义务，是另其负担了积极的行为义务，这已经超出了先合同义务中“诚信缔约义务”的范畴而落入了合同义务的调整范围。只有“必须磋商”义务的“预约”，并不是真正的预约合同，因此在违反这种“预约”的场合（即违反了“必须磋商”义务），当事人并不负担必须订约的义务，理由如上述。但在真正的预约合同之“必须订约”义务被违反时，相对方是否可以请求强制履行，即与对方订立合同呢？
关于这一问题，主要存在如下几种观点：
肯定说认为，预约义务人违反义务的，预约权利人可以请求其履行订立本约，在诉讼上，权利人得诉请履行订立本约的义务，而法院应命债务人为订立本约的意思表示，如债务人不为之时，则自判决确定时视同债务人已为意思表示。
否定说认为，预约与本约的区别在于，依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务是买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），应为预约。依据《合同法》关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制，如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于《合同法》第110条第1项的“法律上不能履行”。
折中说认为，预约合同能否强制履行不能一刀切，而应当就当事人约定的“必须订约”义务做进一步的考察。预约合同与本约的最大差别就在于，即便预约合同在内容上无限趋近于本约，也不对双方发生本约的拘束力，因为当事人通过预约合同保留了“未来订立本约”的意思。当事人之所以对于订立本约有所保留，就在于当事人认为彼时尚有若干未决事项。未决事项可以分为两种，一种是主观未决事项，即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确的事项；另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见，并不是因为当事人主观上的犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成共识。学者指出，对于主观未决事项, 当事人本身对于交易的成立持保留态度, 法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则的确干扰了当事人的意思自治空间；而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由的膺越。
下周三将带来第八讲——缔约过失责任的类型化之三：合同不成立、不生效或无效时的缔约过失责任
敬请期待
参考文献
1.本田純一『契約規範の成立と範囲』（一粒社、1999年）。
2.円谷峻『新·契約の成立と責任』（成文堂、2004年）。
3.苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版。
4.黄茂荣：《债法通则之二：债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版。
5.陈聪富：《侵权行为法原理》，元照出版有限公司2018年版。
6.郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2019年版。
7.韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。
8.叶金强：《论中断磋商的赔偿责任》，《法学》2010年第3期。
9.周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，《绍兴文理学院学报》2010年第6期。
10.崔建远：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2011年版。
11.奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第54-58页。
12.陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》2013年第3期。
13.崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版。
14.王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2015年版。
15.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版。
16.朱广新：《合同法总则研究（上册）》，中国人民大学出版社2018年版。
17.孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018年第1期。
18.黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版。