零部件外观设计专利产品制造行为的再认识
导言：本案属于外观设计零部件中极为特殊的一种的情况，即被控侵权人自己制造了零部件，并用该零部件加工成品并销售，但该零部件在成品中仅起到功能性的作用 。广东高院认为该种情况属于制造，但是不构成销售。“制造”是指外观设计专利产品被实现，笔者更倾向于认为，外观设计产品被实现需要制造了产品，并且使公众可能感知该外观设计所带来的视觉感受。像本案中根本无法看到外观设计的情况，不能视为该外观设计专利产品被制造。
云知队案例评述第041期
——东登公司与锦国公司、吴龙泉、蒋兴国侵害外观设计专利权纠纷案【（2019）粤民终117号】（本案判决书原文笔者并未检索到，案例详情及分析可参见张婷：《涉零部件外观设计专利产品的使用和销售之区分》）
一、案情简介
东登公司是专利号为 ZL201630452150.6，名称为“驱动电路板（DSMART）”的外观设计专利权人，锦国公司、吴龙泉、蒋兴国生产销售无刷纠偏系统的控制箱，控制箱内部含有涉嫌侵权的电路板。东登公司遂诉至法院请求判令，锦国公司立即停止制造、销售侵权行为并销毁侵权产品、半成品及专用模具；由锦国公司赔偿其经济损失及合理维权费用 5 万元，并在《南方都市报》上公开赔礼道歉、消除影响，由吴龙泉、蒋兴国承担连带赔偿责任；由锦国公司、 吴龙泉、蒋兴国承担本案诉讼费用。
二、裁判要旨
广东高院审理认为，二审争议的焦点之一为锦国公司有无实施制造、 销售被诉侵权电路板的行为。锦国公司有无制造、销售的侵权行为，就要看锦国公司的行为是否属于对被诉侵权电路板的制造和销售。
关于锦国公司是否存在制造侵权产品的问题。由于公证购买的产品实物和随附的《纠偏操作手册》上印有锦国公司的名称，锦国公司亦确认纠偏系统及其控制箱为其制造、销售，而锦国公司并未对控制箱中的被诉侵权电路板系来源于他人进行主张和举证，相反，锦国公司在一审时还主张被诉侵权电路板系其委托案外人江某某设计。因此，在无相反证据的情况下，二审法院维持了一审法院关于锦国公司制造被诉侵权产品的认定。
关于锦国公司是否存在销售侵权的问题。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第1款、第2款规定：“ 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为， 但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”本案中，锦国公司的行为系制造被诉侵权电路板，并将被诉侵权电路板作为控制箱的零部件、制造另一产品控制箱并整体销售。因此，锦国公司未经专利权人许可，将被诉侵权电路板作为零部件制造另一产品（控制箱）并予以销售的行为是否构成侵权，取决于被诉侵权产品 在锦国公司销售的控制箱中是否仅具有技术功能。经查，被诉侵权电路板在控制箱中属于内部结构，只有在拆开该控制箱的上盖时才可以被看到，在一般消费者正常使用该控制箱时无法被看到，故被诉侵权电路板在正常使用中仅起到技术作用与效果，不产生视觉效果，不属于专利法意义上的销售外观设计专利产品的行为。因此，对一审法院关于锦国公司构成销售侵权的认定予以纠正。
三、案例简评
本案属于外观设计零部件中极为特殊的一种的情况，即被控侵权人自己制造了零部件，并用该零部件加工成品并销售，但该零部件在成品中仅起到功能性的作用 。广东高院认为该种情况下 ，属于制造行为，但不构成销售。其中有两个问题值得探讨：
1、该种情况下是否还应该适用司法解释第二款的规定，即“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为， 但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”
最高人民法院曾在齐河承泽照明金属涂装有限公司、江西申安亚明光电科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷（（2019）最高法民申1023号）中指出 ，适用该条款的前提条件是被作为零部件使用的部分已经被认定为构成侵权的产品；同时，该条规定中零部件侵权产品的制造人与利用零部件制造另一产品的被诉侵权人应指不同的民事主体，即该规定不包含整个产品均由被诉侵权人自行制造完成的情形。
如果按照最高院的解释，显然在该种情形下无法适用该条款。但是本案中广东高院显然没有采纳最高院的观点，而是将之后的销售行为适用该条款进行分析。笔者赞同广东高院的观点，法条并没有对该条款有主体的限制，在本案的情形下利用该款进行说理显然是合理并具有说服力的。
2、更为重要的另一个问题是在本案不构成销售行为的情况下，是否还构成制造行为。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》中规定：“制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。”
尹新天教授在《专利法详解》中指出：“侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利效力所及的地域范围内出现该专利产品，不外乎两种途径：一是制造，二是进口。” “对产品专利权而言，发明和实用新型的客体都是技术方案，看重的是由产品的成分、零件、部件的物理、化学性质所决定的该产品的技术性能或者功能；外观设计的客体是产品的外观，看重的是产品的外观给人带来赏心悦目的视觉感受。从这一角度来看，外观设计产品与其说更接近于发明和实用新型专利产品，不如说更接近版权法意义上的作品。”
因此，笔者更倾向于认为，基于外观设计与发明和实用新型的区别，两者的制造应该有不同的含义，“出现”发明和实用新型专利产品与“出现”外观设计产品两者是不同的。“出现”发明和实用新型专利是指制造了产品，并能够发挥专利的技术功能和效果，而“出现”外观设计则是指制造了产品，使公众可能感知该外观带来的视觉感受。因此，对于本案而言，如果涉案专利是一件发明或实用新型，则毫无疑问已经出现，因为造出来之后即能发挥其技术功能。但是，对于外观设计而言，其主要保护的是设计带来的视觉感受，当最终成品看不到该零部件的时候，实际上该外观设计并没有出现，也就不符合“制造”的标准。