专业研究丨商业秘密的构成要件及其识别与认定

郑文鑫 律师/合伙人

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执业领域：刑事辩护与代理；刑事合规与危机应对；反腐败、反舞弊与反泄密

金郭 律师

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执业领域：擅长经济领域及知识产权的民事纠纷和刑事辩护

注：本文系大成福州刑事部《商业秘密的刑事保护与维权——以“民行刑”体系化思维为视角》课题的部分研究成果。

引言

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》施行之后，《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中将不再有单独的关于“商业秘密”的刑法定义，而是以前置法——《反不正当竞争法》中的“商业秘密”定义来认定刑事法律规范当中的商业秘密，实现民刑之间的有效衔接。

根据2019年《反不正当竞争法》第九条第四款之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，在现行法律规范中，商业秘密的构成要件有三：

①秘密性，即不为公众所知悉；

②价值性，即具有商业价值；

③保密性，即经权利人采取相应保密措施。商业秘密的主要类型为技术信息和经营信息，但也涵盖了其他所有符合构成要件的商业信息。

与旧《刑法》第219条中关于“商业秘密”的定义相比，2019年《反不正当竞争法》中删除了关于“商业秘密应当具备实用性”的规定，这意味着，原本不受刑法保护的“消极信息”现亦以纳入刑法保护的范畴之中，为企业提供了更为周全的商业秘密法律保护。

商业秘密的三项构成要件，虽然表面相互独立，但内在逻辑相辅相成，能够带来竞争优势的价值性主要来源于商业信息不为公众所知悉的秘密性，如果一项商业信息是公开的、众所周知的，则很难为权利人带来竞争优势，而商业秘密的保密性在一定程度上又反证了商业秘密的秘密性和价值性，因为在企业运营过程中，一般只有具备商业价值的秘密信息才值得权利人投入成本来采取保密措施，鲜有企业投入时间、人力及财力去保护一项已被公众所知悉的，或者难以带来竞争优势的普通信息。因此，商业秘密的识别实际上是一个综合评判的过程，不可割裂评析各项要件是否成立。

一、秘密性

不为公众所知悉的秘密性，是商业秘密区别于专利、商标、作品等其他知识产权客体的最根本属性。这也是商业秘密被称之为“秘密”的根本原因。一项商业秘密一旦丧失秘密性成为公知信息，其也就失去了作为商业秘密保护的基础。

根据《反不正当竞争司法解释》第九条之规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。由此可见，在“秘密性”的构成要件之中，“公众”并非指一般大众，而是指信息所属领域的相关人员，即具有相同、相近行业或者专业背景，存在现实与潜在商业竞争利害关系的人。因此，法律对商业秘密的秘密性要求是相对的，而不是绝对的。这在实践中具体表现为两个方面：一方面，除了秘密的权利人之外，其他合法接触并按约定或法定负有保密义务的人知悉该信息，并不影响秘密性的成立。另一方面，同样的商业信息，在A行业里可能是人尽皆知的公开信息，但在B行业里并不为人知晓，这样的信息如能被独具慧眼的“识货者” 发现其利用价值，也可以成为商业秘密。比如，利用其他行业的下脚料制备另一种新产品，在军工行业中将普通技术应用于民用领域等。

值得注意的是，这里所称的行业的含义是特定的。一般不是指工业、农业、商业这样的大行业，而是运用某种专门知识的行业，包括：(1)各种社会上约定俗成的经营行业，如复印机修理业、房地产投资业、化妆品直销业；(2)各种技术专业，不是严格按照教科书题目作为主题分类，而是按照在社会实践中形成的必要知识来划分范围。例如磁卡应用技术并不限于磁卡本身，磁卡应用技术包括一部分计算机软件、硬件技术。有关计算机技术如果已经成为公知知识，就应该认为从事磁卡技术的人也应该已经知道。

同时，在“秘密性”的概念中，“知悉”则包含“普遍知悉”和“容易获得”两个维度。“普遍知悉”针对的是行业内的公知信息，而“容易获得”则是对信息创造难度的要求，商业秘密不能是同行能够通过公开渠道得知的信息，也不能是同行自己在生产经营活动中能够轻易悟出的知识。因此，如果仅是将公开发行的内容单纯地加以整合汇编，这样形成的产物并不能被称为商业秘密，只有将公开发行的内容进行筛选、总结和提炼，形成新的体系和不同以往的内容时，才有可能构成新的商业秘密。这实际上是对信息新颖性的要求。

因为商业秘密的秘密性是相对秘密性，而在相对秘密性中有一个重要的时间概念，即使是重要的发明或者发现，经过一段时间的努力，也可被竞争者重复作出。如果将这种“终于被他人知道”的现象绝对化，那么就意味着绝大部分商业秘密都将会因秘密性的不足，不能获得法律保护，于是时间概念即“努力的时间”问题就显得十分重要。构成商业秘密不需要绝对不为人知，只要求用正当手段的人不会马上知道，如果在“用正当手段的人不会马上知道”这样的一段时间内，有证据证明被告用不正当手段获取商业秘密，而被告又举不出自己用的是正当手段，那么就很容易被认定为侵权。基于以上原因，美国《反不正当竞争法重述》第三十九条评论F认为：“尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求，但新颖性要求只是对本条秘密性和价值性概念，以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式。”

需要特别关注的是，商业秘密对新颖性要求的程度很低，仅要求不是该信息所属领域内既存的信息，能够与公知信息保持最低限度的不同即符合新颖性的要求。尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成分，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的，或独创的、具体的。不同商业秘密的新颖性差别很大。例如，有的信息可能只是对既存公知信息进行收集、整理、加工而编纂出来的，同行只要以相同方法进行劳动（比如通过反向工程等手段合法获知）同样能得出该信息，但如果同行未这样做，那么这种新颖性很低的信息仍可构成商业秘密，该信息拥有人有权禁止他人用不正当手段获知及使用。而有的信息的新颖性很高，甚至已经构成专利所要求的创造性，完全可以申请专利，只是拥有者愿意以商业秘密这种方式进行保护。

从表面上来看，商业秘密要求的新颖性与专利要求的创造性非常类似，均是从技术方面提出要求，强调比已有技术水平更高，但从实际内容来看，专利对创造性的要求高得多。例如，根据我国专利法的规定，其创造性是指同申请日以前的已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。然而，根据美国《侵权行为法重述》第七百五十七条评论B：“商业秘密可以是一种可获得专利权的装置或工艺，但并非必须如此。其也可是从已有技术中能明显预期的装置或工艺，或一个好的技工即可作出的仅仅是机械方面的改进，商业秘密不要求像专利那样的新颖性和创造性。”

因为专利保护要禁止的是对专利装置或工艺的未经允许使用，甚至包括正当的独立开发者。专利垄断是授予发明人的一种奖励，商业秘密保护并非如此。商业秘密保护不是基于回报或鼓励开发秘密装置或工艺的政策要求，其反对的仅是违反善意原则和以应受谴责方式获取他人的商业秘密。对这种有限保护，要求专利那样的新颖性和创造性是不合适的。

在商业秘密的认定过程中，秘密性只要求最低限度的新颖性。试以一例说明。某公司合法取得国内所有证券、期货交易所公开的即时数据和信息，通过自己的劳动将其加工、编纂成某种即时“信息产品”，以满足特定客户的需要，并将之作为商业秘密进行管理。在该案例中，虽然其他公司亦可以通过证券、期货交易所获得这些公开的数据、信息，但只要该公司进行智力劳动，对信息进行加工和编纂，产生了非公知性的独特信息，便可认定该信息符合商业秘密中的新颖性要求，具有秘密性。

秘密性的反向排除

在司法实践中，秘密性的认定往往采用反向排除的方式进行认定。对此，《反不正当竞争司法解释》第九条也进行了详细列举，即“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(五)该信息从其他公开渠道可以获得；(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”

秘密性的重合

由于商业秘密不公开保护的特点，可能存在商业秘密重合的问题。如果若干企业各自保有各自认为是秘密的信息，但实质上两者发生重合时，只要各企业将其视为各自的商业秘密并对其釆取了保护的措施，防止他人知晓该信息，那么这样的信息仍可成商业秘密。

秘密性的地域限制

由于商业秘密具有相对性，不同于专利，因此，和专利的绝对地域限制相比，商业秘密地域限制则明显宽松。在A地域范围内不构成商业秘密的信息，在B地域范围内却可能在符合法定条件时构成商业秘密。

秘密性地域范围的判断，要视具体情况而定，要根据发生纠纷当事人所处的地域范围、有关行业一般公众在特定地域范围获取相关信息的难易程度、被诉当事人在特定地域范围内获取有关信息的手段等方面进行综合评定。

秘密性的补救

由于在商业秘密的构成要件中，秘密性仅是一种相对秘密性，因此，如果发生商业秘密被不当获取后泄露，并不意味着该信息便已丧失秘密性。此时，如果权利人积极采取补救措施使之不为本行业的人员普遍知悉，则该信息仍可成立商业秘密。例如，使相关知悉人员成为负有保密义务的人。这样可有效防止商业秘密的泄露范围进一步扩大，保持信息的非公知性。权利人为补救商业秘密所投入的成本，可计入权利人的损失后果之中。

二、价值性

价值性，是指作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势。在这二者之中，竞争优势更为重要。因为商业秘密的价值并不必然表现为确切的货币金额，甚至并不体现为现实的直接经济利益。在侵权行为发生时，并不一定直接表现为侵权行为给权利人造成多大的经济损失，而往往表现为权利人在竞争中优势地位的丧失。所以，竞争优势是商业秘密价值性的本质体现。

消极信息的价值性

企业通过投入成本挖掘或研发所得到的信息既有可能是积极信息，也有可能是消极信息。积极信息是指行为人经过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动直接有用的信息。积极信息可构成商业秘密自不待言。而消极信息则是指行为人经过实质性的研究开发得知的，对自己的生产经营活动没有任何效用的信息。但尽管这些消极信息对其拥有者不能产生直接的经济效用，但若被同行业竞争者获知，竞争者便可从中得到借鉴，避免重蹈覆辙，防止人力、财物及时间的无谓浪费，缩短研究开发的过程，从而强化其在市场竞争中的地位，这样就会导致该信息持有人的竞争优势被削弱或丧失。所以消极信息也可构成商业秘密。

价值性的附加条件

根据我国法律的规定，只要能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益竞争优势，就具有商业秘密的经济性，而无其他附加条件。但在美国商业秘密法中，还要求这种经济性是'独立'和'并非微不足道'的。

'独立'是要求商业秘密能独立存在，在实施商业秘密时能不依附于其他事物而单独存在。在特定情况下，权利人主张的商业秘密，可能紧密地附着于其不应该享有权利的公知知识，或与他人的知识产权，与劳动者的一般知识、技能、经验结合太紧，同时在整体上处于从属地位。保护了权利人的商业秘密，就会不合理损害社会、他人合法权益，所以权利人的商业秘密没有独立保护的必要。另一方面，如果对仅具有微不足道、琐碎价值的信息进行商业秘密保护，不仅有违法律追求的效益价值，而且也会给法院认定商业秘密和确定赔偿带来困难，所以美国法要求商业秘密的经济性还必须“并非微不足道”。

虽然我国法律中没有明确规定“独立”和“并非微不足道”这两个附加条件，但在司法实践中，出于公平正义的考量，“是否独立”和“是否微不足道”在一定程度有可能影响法官的裁断。为此，应当对该两个附加条件给予适当关注。

三、保密性

保密性是指商业秘密权利人对有关信息采取了合理的保密措施，进行了必要的管理。保密性在商业秘密构成要件中有着重要的意义，不仅是认定主观秘密性的依据，能证实秘密性甚至经济性的存在，而且是商业秘密成为财产权的明确标志。商业秘密作为一种无形财产，不能像有形财产那样通过占有、登记来昭示其所有权，也不能像专利、商标那样通过国家机关的确认昭示其专有权，只能通过采取保密措施，将商业秘密置于自己的控制之下，禁止他人不正当获知，从而昭示其财产属性。

保密措施可以用来确定：①商业秘密权利人向其员工或其他接收者披露信息，具有要求保密的意图；②侵权人应该承担侵权责任的主观状态；③有关获得信息的手段是否构成不正当手段；④意外的泄露是否导致商业秘密权的丧失。

法律要求对商业秘密采取合理的保密措施，合理有两层含义∶从“质”上讲，它要求保密措施是有效的，必须能在保密方面切实发挥效用并达到保密目的，即有效性；从'量'或'度'上讲，它要求保密措施是适当的，在商业秘密所处的特定环境、条件下足以防止一般人以正当手段获知便可，即适度性。

合理保密措施的有效性

保密措施首先必须是有效的，否则，就表明商业秘密权利人已经允许其进入公有领域，使他人意欲获知便可通过合法方法得到。在这种情况下，如果仅仅因为他人是从权利人而不是从公有领域获知而给予法律救济，这种救济就有失公平，正如获得他人已抛弃的财产而以盗窃论处一样。

合理保密措施的适度性

在是否合理的判断中，保密措施只要求是适当的，而无须尽善尽美、万无一失，主要原因如下：

第一，人的认识能力具有非至上性，后一阶段的认识总比前一阶段的认识更为充分和深刻，万无一失的理想状态只能无限接近而不能最终达到，因此，如果要求保密措施要绝对地万无一失就只能是一种苛求而不具有任何现实意义。

第二，即使要求保密措施在某一阶段做到万无一失也不合理，这样将使商业秘密权利人成本过高并损害其生产能力，打击人们寻求更好的技术信息和经营信息的积极性，最终损害社会整体利益。

第三，更为重要的是，商业秘密法律保护禁止的是他人违反商业道德和以不正当手段获取权利人的商业秘密，如果要求保密措施万无一失，他人根本不可能获取商业秘密，那么又何必需要保护商业秘密的法律？

据此，法律对企业保密措施的要求仅是合理范围内的，即保密措施犹如对善意过路人的一道'栅栏'，在足以使其不能觊觎商业秘密的同时，警告其禁止入内，即可认定保密措施具有合理性；而不要求企业为其商业秘密建造一座滴水不漏，不可攻克，可防范任何不可预测、不可察觉和不可预防的间谍行为的堡垒。

从国外发展趋势来看，对于保密措施，越来越强调义务人的合理注意义务，即在合理注意的前提下，如果保密措施足以使一般人意识到存在商业秘密，基于商业秘密保护所倡导的商业道德，义务人应尊重权利人的保密意志，主动采取回避行为。否则，其行为即使在通常情况下是合法的，也会被视为以合法形式掩盖非法目的的不正当行为。例如，员工不能借口雇主保密措施的某些一时疏忽（如忘记将载有商业秘密的文件标注秘密等字样，没有将其锁在柜子之中等）而侵占商业秘密。