出售、出租本人“两卡”行为罪名的适用之二———网络犯罪的学习笔记（十）

二是关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪

如果说出售、出租本人“两卡”难以认定为诈骗罪共犯，那么其中出售、出租本人的信用卡能否认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题，小编认为：

具体到涉“两卡”中信用卡的行为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提是上游必须构成犯罪，包括上游也是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还要求行为人对上游是犯罪为明知，仍为犯罪所得予以转移。注意，这类网络犯罪中，信用卡的特点只能用于支付结算转移。

出售、出租本人“两卡”常被用于犯罪的工具（图片引自网络，如侵权请通知小编删除）

需要注意的是，出售、出租本人“两卡”行为是为诈骗或赌博资金转移支付结算提供工具，而不是支付结算行为本身。因此，出售、出租本人“两卡”的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪与构成诈骗罪共犯不同，构成诈骗罪共犯是事前知道其出售、出租信用卡被用于诈骗；构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则应该是事后知道其出售、出租信用卡被用于掩饰、隐瞒犯罪所得而仍然提供资金账户。

附：新修订的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条，“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

上一期小编认为，出售、出租本人“两卡”的认识因素为“概括”而不能归于“明知”，其行为与实际掩饰、隐瞒犯罪所得者差好几个层级，之间还隔着若干“卡贩”及若干转移资金者，不宜直接认定为“明知”仍提供资金账户，这一理由同样不适用认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为。小编在此就不重复。

相反，出售、出租本人“两卡”行为人的认识因素更符合“无拒随机性”，属于“明知”是犯罪活动而非犯罪，亦更符合帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

但也有例外，如行为人出售、出租本人“两卡”后又去协助提取现金或者解冻信用卡的，就是实际主动参与到掩饰、隐瞒犯罪所得的行为中，性质有所改变，其认识因素就不再是“无拒随机性”而是可推定的“明知”，因为这时就可推定应当知道其名下信用卡大额支付结算的违法性。因此，如能够认定行为人实际参与到掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，且符合提供资金账户“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”或者“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”情形，小编认为就应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。注意以上的“总额”均要求能认定为犯罪所得。

这样子取现，无论是否自己的信用卡，就应当推定“明知”（图片来源网络，如侵权请通知小编删除）

另外，实践中一般来说支付结算的行为不会造成“掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的”（注意并为同时具备），或者“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的”情形，这点也要注意。

如果行为人的行为达不到上述情形但符合帮助信息网络犯罪活动情形的，就应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。当然，这里也要注意，适用推定的要求是允许行为人提出反证，特别是行为人为自己的亲友提供信用卡，且没有不符合常理的提现与解冻等行为的，其被利用的辩解又无法反驳，就不宜推定为其主观“明知”，但根据案件情况应注意是否追究其帮助的亲友的刑事责任。

需要说明的是，小编认为这一推定仅限于掩饰、隐瞒犯罪所得罪而不能用于诈骗罪共犯，因为实践中一般无法解决行为人就诈骗的“事前”还是“事后”知道的认识。

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