【职务犯罪研究】关于索贿认定的思考
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“索贿”是受贿犯罪的一种形式，对刑法第三百八十五条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”，在理论和实践中一般称为“索贿”。由于索贿比一般收受型受贿更为恶劣，因此刑法没有将“为他人谋取利益”作为索取型受贿成立的必备构成要件，进而降低了索贿入罪标准，同时还明确比照一般受贿给予从重处罚，表明了法律对索贿严惩的态度。此外，刑法第三百八十九条还规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，体现了法律对“被索贿者”的宽容与保护。正是由于上述法律规定，使得实践中行受贿双方的行为是否构成索贿、被索贿，经常成为监察机关遇到的一个问题，引发争议和思考。
国家工作人员先提出财物要求不是认定索贿的唯一标准
对于国家工作人员而言，是否构成索取型受贿，关键在于其行为是否构成“索取”他人财物。实践中有一种观点认为，只要是国家工作人员先向请托人提出财物要求的，就可以认定为索贿。
笔者不赞成这种简单的认定标准。在实践中，受文化和习惯等因素影响，无论是国家工作人员还是请托人，在言语中非常明确地提出索要或给予财物的情况并不常见，更多的是以含蓄的语言或相互默契的方式，完成权钱交易。在这种权钱交易中，双方都处于“你情我愿、各取所需”的状态中，如果不考虑行受贿双方当时真实的情形和心理状态，仅仅简单以国家工作人员先提出财物要求为由，就认定为索贿，不仅与事实不符，也容易造成索贿认定的扩大化，最终导致被审查调查人“不服气”，不利于案件整体效果。比如，某地副市长甲与老板乙系多年朋友，甲曾利用职务便利帮助乙承揽了多项工程，在两人交往过程中，乙多次表示如果甲有什么需要，尽管给他提。某天，甲向乙提出需要“借”一笔钱用于购房，乙欣然奉上。此案例中，虽然是甲先提出“借款”，但实际甲乙双方对于受贿行贿行为早有了“心知肚明”的约定，只是考虑到面子、风险等因素，没有赤裸裸地明确权钱交易的时间和对价，因此，在满足其他构成要件的情况下，应认定甲构成受贿，但不宜认定甲索贿。
一方面，请托人为了避免被追究法律责任，在取证中倾向于提出“被索要”的证言，另一方面，法律对索贿者处以更加严厉的惩处。鉴于此，笔者认为，审查调查中必须把准索贿的认定标准，准确分析判断行受贿行为发生时，国家工作人员是否真正具备索要财物的主观故意和具体行为，判断请托人是否不具备主动给予财物的意愿，从严从实把握索贿的认定。
具体可参考以下三个标准：一是国家工作人员先提出财物要求。二是国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力。这种施加压力可以是明示，也可以是语言或行动上的暗示，实践中的表现各式各样，比如国家工作人员本应该履行的职责，故意不履行或找理由拖延；在请托人面前反复抱怨“经济压力大”“要购房”，反复给请托人打电话要求“借款”等。三是请托人从内心深处不愿意给予财物，其内心是不情愿的。
实践中，除第一个标准外，也应重视第二、第三个标准，特别要注意收集一些能够证明是否索要的客观证据或间接证据，以此综合分析判断。对于双方当事人都有行受贿的意思，只不过是由国家工作人员先提出具体受贿标的、数额的，或者虽然由国家工作人员主动提出，但行贿一方欣然应允，内心没有不愿意的，一般不宜认定为索贿。
索贿案件中行贿方的责任不一定被免除
在一些行贿人甚至纪检监察干部中，有一种错误的认识，即只要受贿行为被认定为索贿，并且行贿人没有获得不正当利益，行贿方的责任必然被免除，这也导致许多行贿人在作证中，故意作出“被索贿”的证言，以逃避法律责任。这是一种不准确的认识。
刑法规定对行贿者免除责任，用的是“被勒索”一词，而对于国家工作人员索贿的规定，则用“索取”一词。“被勒索”与“被索取”两个词的含义不同，不是一一对应关系。笔者认为，“被勒索”蕴含的被强迫性、被害性要远远大于普通“被索取”，已经达到了被要挟的程度，如敲诈勒索已构成犯罪，这也是刑法将“被勒索”的行贿行为排除在刑罚之外的根本原因。而“被索取”蕴含的强迫性则远远低于“被勒索”。实践中，应该根据程度不同，把“被索贿者”分为两种，一种是达到“被勒索”的程度，即国家工作人员据此，以如果不交付财物就拖延甚至拒绝办理应当办理的事情，或利用职务上的便利进行打击报复来要挟请托人，请托人迫于无奈，只好选择给予财物。这种行为在性质上相当恶劣，对于国家工作人员应该予以严惩，作为被迫行贿方应免除刑事责任。另一种是远远没有达到勒索程度的普通索取行为，一般就是乘请托人有求于己之机，主动向其索要财物。请托人虽然不是特别愿意交付财物，但是在权衡利弊之后仍作出了选择，并且希望通过行贿，获得更大的收益，归根结底仍是一场双方获利、你情我愿的交易。笔者认为，这种普通被索取的行贿行为，不属于法律免除刑事责任的范畴，但可以作为一个从轻情节，在对行贿人定罪量刑时予以考虑。
必须注意的是，上述观点均是基于查清事实后的分析判断，但在实际工作过程中，遇到的更多困难是如何查清是“索取”还是“收受”，比如请托人坚持说是国家工作人员向其索要财物，而国家工作人员坚持说是请托人主动送的。根据实践经验，在分析判断“索取”还是“收受”时，纪检监察干部可以参考以下几个方面：一是对被调查人的整体了解，如其本人对财产的渴望、是否好面子、人品口碑、其他受贿行为的性质等；二是提出收送财物的具体场景，如是事前、事中还是事后；三是从提出收送财物要求到完成交付贿赂的间隔时间；四是请托人所送财物与实际获得利益的比例；五是其他方面证据，比如是否有请托人向其他人抱怨的间接证据，谋利事项是不是有意被拖延等。
如果经过深入细致的调查，最终仍没有查明是“索取”还是“收受”，则应当在查明收送财物事实的基础上，按照有利于被调查人的原则，对国家工作人员，认定为涉嫌收受型受贿；对于请托人，认定为涉嫌被索取型行贿。