【律师说法】建设工程施工黑合同的认定及其法律后果

一、建设工程施工黑白合同的含义

所谓建设工程施工黑合同就是招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。

所谓建设工程施工白合同，就是中标合同。

二、如何认定建设工程施工黑合同

认定建设工程黑合同应注意以下基本问题：

1.首先，必须有一个合法有效的中标合同，即法律规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序签订了中标合同，事后又签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，才能认定为黑合同。

如果是法律规定必须进行招标的建设工程未经过招标，即不存在合法有效的中标合同，不存在白合同，也就不存在黑合同的问题。

如果不是法律规定必须进行招标的建设工程，也未经过招标投标程序签订了建设工程施工合同，即使签订多份建设工程施工合同，也不存在黑白合同的问题，多份施工合同可能均有效，应按照当事人实际履行的合同确定双方的权利义务，如果实际履行的合同无法确定，应按照最后签订的合同作为法律依据。

2.其次，黑合同与中标合同必须存在实质性内容不一致，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致。

3.必须是中标的合同有效，如果中标的合同无效，即使签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，所有的建设工程施工合同均无效，也不存在黑白合同的问题，应参照当事人实际履行的合同确定双方的权利义务，如果实际履行的合同无法确定，应参照最后签订的合同作为法律依据。

4.中标合同也可能会被认定为黑合同的情形，即签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，而中标合同将视为黑合同。

5.招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订变相降低工程价款的合同，该合同也属于背离中标合同实质性内容，应认定为黑合同，同时还应认定为无效合同。

6.签订中标合同后因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的，不属于黑合同。即中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，补充协议、会谈纪要不属于黑合同，应以补充协议、会谈纪要确定当事人权利义务。

三、建设工程施工黑合同的法律后果

1.关于建设工程施工黑合同的效力

除了招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订的变相降低工程价款的合同无效外，其他黑合同的效力，法律和最高院司法解释均没有明确为无效。

2.关于建设工程施工黑合同的适用

如果认定为建设工程施工黑合同，根据最高院司法解释的规定，黑合同不能作为认定合同当事人权利义务的依据，应以白合同即中标合同确定当事人双方的权利义务。

来源：微法官   孔令昌