【经岚观察】小岭水泥诉环保部的司法规则和边界
【经岚观察】16086
哈尔滨小岭水泥有限责任公司诉环保部的司法规则和边界
特约撰稿/陶蕾（复旦大学法学院）
2016年5月13日上午，北京第一中院第三审判区公开审理哈尔滨小岭水泥有限责任公司（以下简称“水泥厂”）诉环保部一案。围绕这一案件，如果从法学的视角与经济学的视角展开一场对话，笔者最想谈的是司法的规则和边界。
司法的基本功能是定纷止争。不论在哪个国家，人们都有可能一边揣摩着司法的公正性，一边又对其寄予厚望。而一旦司法审判的结果和自己的预期不符，揣摩就有可能直接转化为质疑甚至批判。然而，毋庸置疑的是，司法并不是任人打扮的小姑娘，司法本身具有很强的专业性，无论人们信任与否，理解与否，司法都应当遵循它内在的规则，恪守它与立法、执法的边界。不同的诉讼类型、不同的诉讼阶段要解决和能解决的问题都不相同。正如没有医生能包治百病，也没有法院能解决所有社会问题，即使在一个看似不太复杂的案件中，法官也无法对所有诉求和疑问做出裁断和回答。
根据媒体报道的消息，从法学的视角看，本案的事实并不复杂。水泥厂2009年要上马一个技术改造项目，在其环评批复中，黑龙江环保厅明确要求其工程投产前要落实500米卫生防护距离内的居民搬迁及安置工作，2011年在该要求没落实的情况下，黑龙江环保厅批准其竣工环保验收申请，该厂正式投产。2015年相关居民不服，向环保部申请行政复议，请求撤销验收批复；环保部复议决定撤销验收批复后，水泥厂不服诉至法院。
诉讼过程中，原告水泥厂一是主张居民申请的行政复议超过了申请期限，环保部不应当受理；二是主张环保部没有适用卫生部制定的卫生防护距离标准的权限，即使适用也应当适用2012年8月1日起生效的新标准认定搬迁距离为300米，而不是依据之前的标准进行500米的勘验；三是主张环保部在行政复议过程中没有举行听证，复议程序违法。
经济学的分析则关注的是水泥厂此次技术改造项目在原厂址上进行，是否有义务负责卫生防护距离内的居民搬迁，特别是在先有工厂后有居民的情形下，工厂是否需要负责后来的居民的搬迁，以及本案的判决会对今后类似情形下资源配置的效率产生何种影响。
如果说经济学关注的是案件背后深刻的经济原因和经济影响，关注的是未来法律规则的制定，那么本文仅仅试图依据既有纸面的法律规定，说一说法院在本案中应当依据什么法律规定解决什么问题，而不应当且也无法解决的问题，亦即本案的司法规则和界限。
首先，本案中法院应当审的是什么问题？
为了说清楚这一问题，我们需要系统分析本案主要涉及的四个公权力行为：
一是2009年黑龙江环保厅对水泥厂技改项目环评报告的批复，是对建设项目是否符合环保要求的事前判断，其行为法律性质为行政许可，其内容是对建设项目对周边环境的影响及相应的环保措施进行审批，审批结果及其提出的要求应当成为后续项目竣工环保验收审批的重要依据。这一事实对本案的意义即确定2009年政府和企业就说好了，水泥厂负责500米以内居民的搬迁和安置；
二是2011年黑龙江环保厅对水泥厂技改项目竣工环保验收申请的批复，是对建设项目环保措施是否到位的现实判断，其行为法律性质也是行政许可，其审批依据应当是法律法规规定以及2009年的环评批复。可是，尽管水泥厂答应的搬迁没落实，黑龙江环保厅还是批准其通过环保验收。这一事实对本案的意义在于，说明黑龙江环保厅的行政许可行为存在明显的违法，即许可认定的事实错误。
三是2015年环保部通过行政复议决定撤销黑龙江环保厅的建设项目竣工环保验收许可行为，其行为性质是上级行政机关对下级行政机关的行政监督行为，其内容是审查下级行政机关的行政行为的合法性与合理性，在本案中即审查2011年黑龙江环保厅的验收批复是否合法、合理。
四是北京一中院对环保部行政复议行为的司法审查，即审查环保部撤销黑龙江环保厅的验收批复的行政复议决定是否合法，包括审查复议的权限、复议的事实和法律依据、复议的程序，以及复议的处理结果是否合法。在审查复议的事实依据时会涉及到对黑龙江环保厅验收批复行为的再审查，但也仅止步于此，而不能再回溯到事情的最初环节，去审查水泥厂技改项目的环境影响和环保措施是否合法合理，该不该通过环评，也不能且不必考虑诉讼之后黑龙江环保厅应该依据什么卫生防护距离标准进行验收等。简言之，在法律适用，包括执法和司法的每一个阶段，不同的执法机构和司法机构都有不同的职责和权限，不能越俎代庖。
其次，环保部的复议决定是否合法呢？
第一，复议权限，作为黑龙江环保厅的上一级业务主管部门，环保部有权受理不服黑龙江环保厅具体行政行为而申请的行政复议，复议权限没有争议。
第二，复议的事实依据，2009年黑龙江环保厅做的环评批复明确要求水泥厂在其技改项目投产前要落实500米卫生防护距离内的居民搬迁及安置工作，而2011年在该要求没落实的情况下，黑龙江环保厅批准其竣工环保验收申请，该厂正式投产。这两点复议决定赖以做出的事实依据也没有争议。
第三，复议的法律适用，争议有二：一是环保部门能否适用卫生部门制定的卫生防护距离标准进行管理或执法，二是2015年环保部在行政复议过程中应当适用2012年8月1日起实施的水泥行业的新的卫生防护标准进行勘验，还是适用之前的老标准进行勘验。
依据现有法律规定，可以确定的是，卫生防护距离标准尽管是卫生部门制定的，但并非不能作为环保审批的依据：
《建设项目环境保护设计规定》（1987年3月20日国家计划委员会和国务院保护委员会联合发布，至今有效）第十四条规定，“产生有毒有害气体、粉尘、烟雾、恶臭、噪声等物质或因素的建设项目与生活居住区之间，应保持必要的卫生防护距离，并采取绿化措施。”
《环境影响评价技术导则总纲》1993年版和2011年修订版都强调要了解建设项目周边的环境敏感区情况，包括人口居住情况，并提出相应的环境保护措施。因此，以卫生部门制定的卫生防护距离为标准，划定必须搬迁的居民范围成为绝大部分建设项目环评报告的基本内容之一。也因此，卫生防护距离内居民的搬迁和安置成为建设项目竣工环保验收的重要内容。具体到本案，环保部门有权力也有义务执行卫生部门制定的卫生防护距离标准，以此作为审批环评报告和竣工环保验收的重要依据。
法律适用争议二，可以通俗地归结为：2015年环保部对黑龙江环保厅2011年所做的行为进行合法性评价的时候，应当依据2011年的法律，还是2015年的法律，答案显然是前者。如果用2015年的法律去评价2011年的行为的合法性，肯定有失公允。
第四，复议的程序，也有两点争议:一则是否超过复议申请期限，二则是否应当依据《行政许可法》的规定给水泥厂听证的机会。
关于复议申请期限，首先是起算点的问题。
《行政复议法》(1999年10月1日起施行)第九条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
很显然法律规定的60日的起算点是自复议申请人知道该具体行政行为之日，而不是诉讼原告小岭水泥主张的验收批复行为做出之日。
关于复议是否超过申请期限，较为复杂的是其在行政诉讼程序中的举证责任分配问题，因为没有直接、明确的法律依据，在理论上可以有进一步探讨的空间。如下论述仅代表个人观点：
按照行政诉讼法有关举证责任倒置的规定，被告应当承担证明自己行政行为合法的实质性责任，在本案中即应由环保部承担证明自己复议行为的合法性，包括复议的程序是否合法。问题是对复议申请是否超过申请期限的审查是否是复议机关的实质性的程序义务呢？换言之，是否应当由复议机关查明复议申请是否超过期限呢？这一问题的答案必须回到行政复议法及其实施条例的规定。
根据《行政复议法实施条例》（2007年8月1日起施行）第十五条第一款第六项以及该条第二款的规定，“行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：……（六）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。”“行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”这些规定实则在行政复议程序中将复议申请是否超过期限的举证责任分配给了被申请人，申请人申请复议时并不需要证明自己的申请没有超过期限，如果被申请人对此复议申请期限提出异议，则应由其证明复议超过期限，即证明申请人在复议申请60日前就已经知道相关具体行政行为。如果其不能证明，就推定申请人不知道该具体行政行为，因此也就没有超过复议申请期限。进言之，这种通过举证责任倒置对复议申请期限进行“未超过推定”（默认未超过，能够证明超过的除外）的规定，并不要求复议机关确切查明复议申请是否超过期限，也就是说，对复议申请是否超过申请期限的审查并不是复议机关的实质性的程序义务，其在行政诉讼中不应当承担行政复议没有超过申请期限的证明责任，即对此不适用举证责任倒置的规定，而应当由原告按照“谁主张，谁举证”的一般举证规则证明复议申请超过了期限。
具体到本案就是说，居民向环保部申请复议时无需证明没有超过申请期限，如果黑龙江环保厅有异议，就应当自己证明居民在申请60日前就知道其验收批复行为。如果其没有异议或者无法证明居民早就知道，那么作为复议机关的环保部可以推定复议申请未超过期限。在行政诉讼中，水泥厂要推翻环保部的推定，则应当自己证明居民早就知道验收批复的存在。而本案庭审中水泥厂并未拿出有力的证据证明居民早就知道。因此，水泥厂对复议程序合法性的第一点质疑并不成立。
相对而言，有关复议程序争议的第二点，是否应当适用《行政许可法》的规定给原告听证的机会，是个相对简单的法律适用问题，如前所述，复议的性质是对验收批复这一行政许可行为的审查，而不是行政许可本身。环保部基于上下级的监督权限撤销黑龙江环保厅做出的违法行政许可，与黑龙江环保厅基于执法权自己撤销自己做出的行政许可，尽管两者对企业而言的实际效果相同，但行为法律性质完全不同，因此适用的程序规定完全不同，环保部的复议行为适用行政复议法规定的程序，而黑龙江环保厅如果撤销自己做的行政许可则应适用行政许可法规定的程序。
《行政复议法实施条例》第三十三条规定，“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”这一规定中，并无“应当”、“必须”等强制性的义务要求，因此，在本案所诉的行政复议过程中，环保部有权自行决定是否采取听证方式。
第五，复议的处理结果，复议机关在复议过程中发现被申请人有违法行政行为的可以做出予以撤销的决定，本案中黑龙江环保厅在建设项目竣工环保验收审批中枉顾卫生防护距离内居民未搬迁的事实，给予通过环保验收、准予投产的许可，其本身的违法性是显而易见的，因此，撤销这样的验收批复是合法的。
综上，无论从复议权限、复议赖以做出的事实和法律依据、复议程序，以及复议处理结果看，环保部的复议决定都是合法的。
剩下的问题，经济学分析所关注的水泥厂在原址上进行的可能环保水平更高的技术改造，还应否承担卫生防护距离内居民搬迁的义务的问题，在实质上是一个立法问题，而不是执法和司法的问题，不是本案受诉法院在审理本案是应当考虑的问题。
值得注意的是，大部分技术改造项目都伴随生产规模的扩大，所谓的环保水平提高并不一定带来更为环保的实际效果，例如排污浓度可能降低了，但排污总量却大大增加了。即使对于晚于建厂时间迁到附近居住的居民而言，即使水泥厂的厂址没变，厂址的面积没变，其内部新扩大的生产规模和新增加的排污量，也是“后来者”，并不能按照先来后到的逻辑让居民继续忍受不断加重的污染。而因为历史原因没有进行过环评也没有执行过卫生防护距离标准的企业，哪怕就是进行排污浓度和排污总量都下降的真正能改善周边环境质量的技改项目建设，也仍然需要依据新的环评要求，执行卫生防护距离标准，其实质也可以理解为是对环保历史欠账的补偿。
另外，在环境污染事件中，当事人的救济途径有很多种，并不能在一场诉讼中解决所有问题，或者把所有问题糅合在一起。例如本案中，居民要维权有不同的途径，在有损害或损害之虞证据的前提下，可以起诉企业侵权，要求赔偿损失或排除妨害，而企业不能以达标排污拒绝承担环境民事侵权责任；居民也可以在发现企业有违法排污的情形下，向环保部门举报，如果环保部门不查处具体的违法行为，可以状告环保部门不作为，但不可仅仅以周边环境质量不达标就状告政府不作为，因为行政不作为诉讼的前提需要明确行政机关特定的作为义务；居民还可以像本案一样，在发现企业有扩建的情形下，就其审批手续的合法性提出质疑，通过行政复议或行政诉讼请求撤销相应的行政审批行为，从而达到制止企业继续生产继续污染的目的。
（感谢陶蕾的特约撰稿，未经作者允许，不得转载）