民总「通谋虚伪表示」条文之规范释论｜高杉LEGAL
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高杉峻：本文节选自李宇老师新著《民法总则要义：规范释论与判解集注》。该书内容极为丰富（1022页），有机结合了规范解释与案例研究。本次「高杉LEGAL」发布的版本，作者已删去部分注释并将剩余注释并入正文。
民法总则通谋虚伪表示条文之规范释论与判解集注
作者｜李宇（民法学博士，上海财经大学法学院讲师，微信号：i-libertarian，邮箱：liyukarl@126.com）
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
《民法总则》第一百四十六条（通谋虚伪表示） 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
【本条来源】
新增。
【立法史略】
室内稿未规定虚伪表示。征求意见稿第103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但双方不得以虚假的意思表示无效对抗善意第三人。”一次审议稿增加一款，规定隐藏行为：“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。”
2016年10月11日法律委员会审议稿第2款中添加“的效力”三字：“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”二次审议稿、三次审议稿维持不变。2017年2月16日法律委员会审议稿删去第1款中的“串通”二字，可能意在避免与恶意串通相混淆。
十二届全国人民代表大会第五次会议3月12日审议时，对于草案第一百四十九条第一款规定（以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，但是不得对抗善意第三人），有的代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定。法律委员会经研究，建议将草案第一百四十九条第一款修改为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。并相应删去第一百五十五条。【《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》（2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过）。】成为定案。
【本条释义】
此前法律，未规定通谋虚伪表示。《民法通则》、《合同法》所规定的恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，与通谋虚伪表示均不相同。
尽管法无明文，但实务中涉及通谋虚伪表示的案例不少。法院判决多以《民法通则》第55条第2项为依据，判定虚伪表示无效。【上诉人倪黎与被上诉人彭作芝、曹姗姗、曹琳琳、曹倩倩合同纠纷案，重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第00865号民事判决书。】
也有地方法院的司法指导性文件明文规定虚伪表示和隐藏行为的效力认定规则。【《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年12月2日，鲁高法〔2011〕297号）第二部分第10条，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日，京高法发［2014］489号）第3条】
（一）适用范围
财产行为、身份行为，均可能有通谋虚伪表示。财产行为，如债务人为逃避债务，而与亲友通谋，订立虚假的买卖合同。身份行为，如甲男为在一线城市购买房屋，因受该城市住房限购政策限制，而与乙女“假结婚”，获取购房资格；或者为取得某外国的居留权或国籍，而“假结婚”。又如为获取购买二套房的优惠政策，而“假离婚”。
（二）通谋虚伪表示的要件
通谋虚伪表示，通常简称为虚伪表示，其构成要件如下。
1.当事人意思表示虚伪
即当事人的表示行为与真实意思不一致。例如名为房屋买卖，实为借款。【上诉人陈土振与被上诉人广州市天河永达装饰工程有限公司民间借贷纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第789号民事判决书】
2.当事人相互明知意思表示虚伪
一方如不知对方意思表示虚伪的，无论其是否因过失而不知，均不构成通谋虚伪表示。
3.各方当事人就虚伪表示为合意
通谋，即表意人与相对人互相故意为非真意之表示。【姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第231页】表意人为虚伪表示，相对人表示同意，始可构成通谋虚伪表示。即双方就虚伪表示的内容达成合意。只不过该合意并非当事人之真意而已。
本条虽未如某些立法例一般使用“通谋”字样，也删去了此前草案中所用的“串通”字样，但通观条文，其义自见。本条所谓“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，相“与”而实施，必双方（甲乙）皆有意思表示，仅一方（甲）有意思表示，而相对人（乙）并无意思表示，则无所谓“甲与乙”以虚假的意思表示实施法律行为，而只不过是“行为人（甲）以虚假的意思表示实施法律行为”而已，根本不属于本条适用范围。因此，通谋虚伪表示必为双方或多方法律行为，单方法律行为不可能构成通谋虚伪表示。如一方为虚伪表示，相对人明知此为虚伪表示，但自己并未作出意思表示的，则系“行为人以虚假的意思表示实施法律行为，相对人明知”，而非“行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为”。此属于明知真意保留（单独虚伪表示）的情形，依民法理论和德国民法典等立法例，应为无效，但此并不属于通谋虚伪表示范畴，不适用本条规定。
上述合意，是指构成法律行为（虚伪行为）之合意，例如成立虚假买卖合同的要约与承诺合致。不可将此所谓合意理解为“同意该行为（虚假行为）不发生效力”之“合意”。本条所宣告无效的行为，正是该虚假的合意、虚假的行为，而非“同意该行为（虚假行为）不发生效力”之“合意”。宣告虚假行为无效，正是尊重“同意该行为（虚假行为）不发生效力”之“合意”的结果。
当事人为通谋虚伪表示，必有一定目的或动机，例如，为申报项目而签订虚假合同；【上诉人江西赛维LDK太阳能高科技有限公司与被上诉人广西玉柴机器集团有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院(2015)民二终字第36号民事判决书】为“走账”而订立虚假合同；【北京首创电子科技有限公司与北京华夏汇力科技有限公司买卖合同纠纷上诉案，载刘玉民、于海侠编著：《合同类案例裁判规则与法律适用》，人民法院出版社2011年版】名为转让股权，实无此意，而只是意在转土地使用权进行房地产开发。【石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司等股权转让纠纷上诉案，最高人民法院(2013)民二终字第40号民事判决书】但通谋虚伪表示基于何种目的或动机、其目的或动机是否违法，均不影响通谋虚伪表示的构成及效力（一概无效）。
通谋虚伪表示，仅注重当事人的意思表示是否真实，因此只须具备主观要件即可构成，不存在客观要件。当事人之间权利义务是否公平，在所不问。通谋虚伪表示虽然往往意在损害第三人利益，但不以损害第三人利益为必要。例如，为子女入学而订立购买学区房的虚伪合同，虽未损害第三人利益，仍构成通谋虚伪表示。如当事人基于其通谋虚伪表示制造虚假诉讼，致第三人受损失的，应承担侵权赔偿责任。
（三）通谋虚伪表示的效力
1.在当事人之间的效力
通谋虚伪表示，既非真意，自应无效。法律条文虽表述为“无效”，实质上应为“不成立”，因表意人实际上欠缺效果意思，根本不愿真正受该虚伪行为约束，故其所为表示，其实并不构成意思表示，相对人作出的“意思表示”，也是如此。既无意思表示，亦无“合意”（意思表示一致）可言。既不存在意思表示，法律行为自然不成立。故条文称之为“虚假的意思表示”（相应地，解释上所谓“合意”，其实是“虚假的合意”），而“无效”一语，不过是法条上的便宜说法。此与法律行为因内容、目的违法而无效，截然不同。既然通谋虚伪表示各方当事人均无意使该法律行为发生效力，法律若使之有效，反而有悖于当事人的真意。故规定为无效，正是对当事人真实意思的反映。
此所谓无效，即指任何一方当事人均无权主张该法律行为的效果。例如，为逃债而订立虚假买卖合同的，买受人无权请求交付标的物；“假结婚”的，即使未约定分别财产制，双方在结婚登记后各自所取得的工资收入、经营所得等财产，也仍属于各自个人财产，不构成夫妻共同财产，当事人无权主张分割。
通谋虚伪表示无效，不取决于该行为是否违法或规避法律。之所以无效，是因非当事人真意，而不是因为该行为违法。无论是否违法，通谋虚伪表示均为无效。有判决在指出虚伪表示无效之余，复以脱法行为为由加以审查，属于画蛇添足。原告都×、尹×与被告郭×、吴×、第三人泰和联行投资管理（北京）有限公司房屋买卖合同纠纷案，北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第23260号民事判决书（“从事双方民事法律行为的当事人，意思表示中意思与表示不一致的，属于隐藏行为，在隐藏行为中，虚假意思表示应当认定为无效。吴×代都×、尹×与泰和公司于2014年12月5日签订的《存量房屋买卖合同（自行成交版）》系双方用于报税及备案而签订的网签合同，双方并未实际按照该自行成交版合同的房价款履行，而实际按照双方于2014年12月3日签订的《房屋买卖合同》中约定的房价款履行，故就出现上述两版合同的情况，本院认定前者的民事行为系为以合法手段掩盖避税的非法目的无效民事行为，应当认定双方于2014年12月5日签订的《存量房屋买卖合同（自行成交版）》无效”）。
2.对于第三人的效力
对于第三人，即在外部关系上，通谋虚伪表示之无效，可对第三人主张。其意不在于法律行为无效对第三人亦有效果（法律行为只在当事人之间有效或无效，对第三人不发生效果），而是指与原权利人实施通谋虚伪表示的相对人，因该法律行为取得财产后，又将该财产转让于第三人的，如该法律行为因系通谋虚伪表示而被确认无效，则原权利人有权请求第三人返还财产。例如甲乙通谋订立虚假买卖合同，甲将其不动产过户登记至乙名下，乙擅自将该不动产赠与丙，则甲有权请求丙返还该不动产。【甲请求丙返还之诉，无须以甲乙之间的虚假买卖合同已被生效判决先行确认无效为前置程序。无效法律行为，系当然无效，不以法院判决（或仲裁裁决）确认无效为要件。即使在甲对丙提起的返还之诉中，亦可确认无效。】但本条规定不影响《物权法》第106条善意取得规定的适用。如该财产为动产或不动产，第三人取得该物时为善意、支付合理对价并已占有动产或完成不动产登记（符合《物权法》第106条规定的三要件），则取得该物权。原权利人另可向其相对人请求返还不当得利或赔偿损失。
本法原先草案，设有“无效不得对抗善意第三人”之但书规定，但大会审议时特意删除，已如前述。此项变动，彰显立法者有意否定“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”一般规则的立法意旨。因此，不能再作此解释。
删除“无效不得对抗善意第三人”规则，其立法意旨与删除前述“因重大误解、欺诈、显失公平而撤销，不得对抗善意第三人”规则一致。“本节概述”中已详细论述后者的不妥当性，“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”规则的不妥当性，与之类似。这两条规则具有同源性，均源于日本民法之规定，而德国法系并不存在此类一般化的规则（仅在民法分则的个别特殊情形中设有保护善意第三人的规定）。
在通谋虚伪表示系处分物权的财产行为的情形，“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”规则（为行文简便，下文简称为“对抗规则”），同样会和《物权法》上的善意取得规定发生直接冲突。善意第三人可选择依《物权法》第106条关于善意取得的规定主张取得物权。例如，甲为逃避债务而将其不动产虚假出卖于友人乙，而乙贪利心起，复将该不动产出卖于善意第三人丙，则如适用“对抗规则”，甲虽可主张与乙之间的买卖无效，但不得以此对抗丙，丙可以依照“对抗规则”或《物权法》第106条规定主张取得该不动产的所有权。但善意第三人依据“对抗规则”所得之保护，强于善意取得制度。善意取得有三项构成要件（善意、支付合理对价、已完成动产交付或不动产登记），而依据“对抗规则”，仅有第三人为善意这一项要件。此种区别对待，正当性不足。诚然，相比于因重大误解、欺诈、显失公平法律行为被撤销的情形，原权利人的可归咎性较强（明知而主动为虚伪表示），但与《物权法》善意取得制度的适用情形相比，则其可归咎性未必更强。善意取得制度适用于权利人将其物托付于他人占有或借他人之名登记（或登记错误）的情形（一般基于委托合同、保管合同、借名登记合同之类关系），系权利人自主行为，权利人有理由预见占有人或登记名义人无权处分其物之风险（遇人不淑），而甘愿为此，则当果真发生无权处分时，法律仍对第三人课以严格的三要件，而不是使权利人轻易丧失权利。通谋虚伪表示，亦不过如此：虽系双方通谋而为，原物权人明知其物有被相对人处分的风险，但同样是基于对相对人之信任，同样是基于自主行为。且通谋虚伪表示，本身并不当然是违法行为，也未必出于违法动机。例如不动产所有人甲，因不愿露富于外或不愿子女知情后争夺家产，乃将其合法赚得之不动产虚假转让于友人乙、登记于乙名下。此与借名登记契约实质无异。如甲基于相同动机，而采用借名登记方式，与乙订立借名登记契约，将该不动产登记于乙名下。则当乙擅自将该不动产赠与善意第三人丙时，如分别适用“对抗规则”或善意取得规定，结果大相径庭：按照“对抗规则”，丙取得该不动产；按照善意取得规定，甲可取回该不动产。实质相同的事实，却发生截然不同的结果，显然是因“对抗规则”轻重失衡所致。
此外，相比于善意取得制度，“对抗规则”不限于物权的取得，也将如同前述“撤销不得对抗善意第三人”规则一样，与财产权体系的结构性原则发生深层次冲突。例如，甲乙双方虚伪买卖债权或著作权，乙将债权或著作权转卖于善意第三人丙，则按照“对抗规则”，甲不得对抗丙，丙可取得债权或著作权，而与债权、著作权不适用善意取得（均无权利外观）的既定原则相抵触。
我国司法实务，亦未显示“对抗规则”有何不可替代的实益。此前运用民法理论判决的虚伪表示案件，也曾表述过“对抗规则”。如最高法院判决认为：
“假定邓记与弘丰公司签订《商品房买卖合同》是为套取银行贷款。法理上讲，虚假意思表示的合同对内和对外产生不同的法律效果。从对内效果看，意思表示真实是合同生效要件，由于缔约双方意思表示不真实，双方所签订的合同并未生效，亦对双方不产生拘束力。但对外而言，缔约双方不能以其意思表示不真实为由对抗第三人。本案中，邓记与弘丰公司签订《商品房买卖合同》后，到房地产行政管理部门办理了买卖合同的电子备案。依照相关行政法规范，备案后，弘丰公司不能就备案合同中载明的商品房再次销售，以避免一房二卖，损害第三人利益。该种备案行为使弘丰公司与邓记之间的交易置于行政主管部门监管下，弘丰公司与邓记不能以其缔约意思表示不真实为由对抗行政监管。对银行而言，邓记与弘丰公司以签订商品房买卖合同为由进行抵押贷款，办理贷款手续齐全，并以房屋作为抵押。弘丰公司与邓记亦不能以双方签订《商品房买卖合同》意思表示不真实为由对抗银行贷款债权的行使。”【邓记与湖南弘丰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请案，最高人民法院(2014)民提字第71号民事判决书】
此类情形，即使当事人间有通谋虚伪表示，作为买受人或抵押权人的善意第三人，可依《物权法》第106条规定取得抵押权，无需依赖于“虚伪表示无效不得对抗第三人”规则的保护，而如果当事人向银行贷款，其借款合同的效力并不取决于买卖合同的效力，不可能因虚伪表示无效而当然影响借款合同的效力。房屋出卖人和买受人通谋订立虚假的买卖合同，以虚假房屋买卖合同办理银行抵押贷款的，房屋买卖合同无效，但抵押贷款合同是在借款人和银行之间订立，并非通谋虚伪表示，其效力不受影响。无论借得款项后是由何人实际用款，借款人仍负有还款义务。【交通银行股份有限公司大连金州支行诉巴德仁等借款合同纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院（2015）大审民再终字第42号民事判决，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2017年第1辑），人民法院出版社2017年版。该案购房合同是开发公司与其员工之间的通谋虚伪表示。】
在本法施行之前，此类判决或许尚有运用民法理论而畅言“对抗规则”之余地（尽管“对抗规则”实际上仅为日本民法基于其特定的物权变动模式所设的补救性规定，【至于我国台湾地区“民法”这两项“对抗规则”，则是不顾自身所继受的德国民法模式、盲目抄袭日本民法规定之产物。其体系错乱之处，更为显然。不足为训。】并非普遍性的民法原理）。但在本法施行之后，鉴于立法者特意废弃“对抗规则”，不得再行依据所谓民法理论或参考外国法个别规定，作显然违背立法目的之解释。
需补充说明的是，德国法系虽未如日本民法一般在总则中设有“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”规则，但在债法中对于附证书债权的让与设有特别规定。德国民法典第405条：“债务人已出具债务证书，且债权系在出示该证书的情况下让与的，债务人不得对新债权人主张债务关系的缔结或承认是虚假的，或主张已与原债权人约定排除债权让与，但新债权人在让与时知道或应当知道上述事实的除外。”该条规定可谓“债权不适用善意取得原则”的例外。且因债权让与的规定准用于其他权利的让与（德国民法典第413条），该条亦准用于附类似证书的其他权利之让与。类似地，瑞士债务法第18条第2款规定，第三人因信赖书面的债务承认而取得债权的，债务人不得主张虚伪表示的抗辩。但此类规定，其适用范围有特别限制，仅适用于有书面债务凭证或债务承认的情形，并非扩及一切债权。究其实质，仍是基于权利外观的法理，且含有禁反言的旨趣，并非如“对抗规则”一般漫无边际。我国民法典编纂时，可在合同编借鉴德国、瑞士式的特别规定（设于债权让与章节），但仍不应如同日本民法般在总则中设一般化规定。
（四）隐藏行为
隐藏行为，是指当事人以通谋虚伪表示所隐藏的其他真实的法律行为。凡称隐藏行为，必有虚伪表示；反之则不然，虚伪表示可能隐藏其他法律行为，也可能不隐藏其他法律行为，在后一种情形，则无隐藏行为可言。例如债务人为逃债而将其财产出卖于亲友，此处并无隐藏行为。
隐藏行为，系基于当事人的真实意思表示，故其效力的认定，应适用关于法律行为的一般规定及关于该种法律行为的特别规定，不能仅因其为隐藏行为即认定为无效。隐藏行为如不具备法律行为无效事由，即为有效（或因存在无权代理等事由而效力待定）；如有法定的无效事由，则为无效。例如隐藏行为可因直接违反法律禁止性规定【郑延福与马增义房屋买卖合同纠纷上诉案，山东省滨州市中级人民法院(2015)滨中民一终字第436号民事判决书】或迂回规避法律强制性规定【原告华茂泽、王家蓉诉被告朱朝春、范洁股权转让纠纷案，成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字476号民事判决书】而无效。
隐藏行为的当事人，须为通谋虚伪表示的当事人。否则，即非通谋虚伪表示和隐藏行为之关系，而应适用法律的其他规定。错误的判决，如原告叶县农村信用合作联社诉被告张广会借款合同纠纷案判决认为：“原告出借的25笔贷款，虽然借款借据及保证担保借款合同显示借款人分别为高增伦等25人，但合同签订时原、被告均知晓实际借款人为张广会，故原告与名义借款人之间的双方虚伪表示无效，而其隐藏行为即原告与实际借款人张广会间的借款合同在双方之间具有约束力。”【叶县人民法院（2014）叶民金初字第189号民事判决书】此种情形，可构成间接代理（《合同法》第402条）。
“阴阳合同”或“黑白合同”，为实务中隐藏行为的典型。例如，不动产买卖当事人基于逃税目的，将载明价款为500万元的买卖合同用作登记备案及报税，另又订立价款为600万元的真实合同，前者俗称“阳合同”或“白合同”，后者俗称“阴合同”或“黑合同”，后者即为隐藏行为。“阴合同”是否有效，应依法律行为的一般规定和《合同法》关于买卖合同规定判断。【但有学者认为，隐藏行为须为与虚伪表示性质不同之他项法律行为，且该他项法律行为，必须隐藏（不表明）于虚伪表示之中，若一面成立虚伪表示，一面又另成立真实法律行为，二者均明示于外，则无隐藏之他项法律行为。姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第234页。如依此说，则另行成立之真实法律行为，其效力仍适用法律行为一般规定，适用效果上似无差异。】
“阳合同”条款与“阴合同”条款不一致的，足以认定“阳合同”条款系虚伪表示，应为无效。除两份合同中相互抵触的条款之外，“阳合同”有某条款而“阴合同”无此条款的，如当事人另有证据证明该条款为虚伪表示，则无效；如不能证明该条款为虚伪表示，则该条款效力不受此影响。【厦门泰吉运动器材有限公司诉骏士（厦门）日用品有限公司房屋买卖合同纠纷案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2013年第1辑，人民法院出版社2013年版】
另需注意的是，建设工程合同中常见的“阴阳合同”处理规则，与本条有所不同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条并非基于通谋虚伪表示无效和隐藏行为效力另作处理的法理，而是直接否定另行订立的合同中（“阴合同”）相关条款的效力，而以备案的中标合同相关条款（“阳合同”）为准。其规范意旨，在于当事人另行订立与备案的中标合同实质性内容不一致的条款，已违反法律强制性规定，【《招标投标法》第46条第1款。】因而否定其效力。
（五）与脱法行为的关系
《民法通则》、《合同法》规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为（合同）无效（《民法通则》第58条第1款第7项、《合同法》第52条第3项）。此所谓以合法形式掩盖非法目的之行为，即脱法行为。
脱法行为，又称法律规避行为。系以表面上未违反法律文义的手段，迂回规避法律的行为。例如以特殊约定规避《物权法》禁止流抵押条款以及抵押权实现程序的规定。【原告江苏新东强不锈钢制品有限公司与被告江苏心连鑫投资担保有限公司、翟根林,第三人徐宝明、兴化市华兴机电有限公司确认合同无效纠纷案，江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第00830号民事判决书】此所谓合法形式，非指“法律行为形式”意义上的形式（书面、口头或其他形式），实为“合法手段”之意。
脱法行为，与通谋虚伪表示和隐藏行为形似，但实不相同。其一，脱法行为，当事人意思表示真实，有意使之发生效力以规避法律成功；通谋虚伪表示，不过是当事人意图用徒具外形之法律行为欺瞒他人或达到一定目的，彼此间并无使法律行为发生效果之意思。其二，脱法行为，其手段和目的本为一体，并不存在两项法律行为，故不可能分别定其效力；以通谋虚伪表示隐藏其他法律行为，则有两项法律行为，故有前者无效而后者依一般规则定其效力的问题。
脱法行为理论源于罗马法，罗马法上有法谚云：“从事法律所禁止之行为，系违法；虽不违反法律文义，但迂回规避法律意旨者，系脱法行为。”现今法律，并不纯粹从法律文义出发界定违法行为；迂回规避法律，本质上亦属违法行为。故独立的脱法行为理论并无必要。德国学者Flume谓：人们不能专针对脱法行为作出规定，且根本不存在独立的脱法行为理论，换言之，依当今公认之法律解释基本原则，于进行解释时，无须区分法律的文意与法律的本意，因此，脱法行为属于法律解释问题。【[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第413－414页】且我国民法规定以合法形式掩盖非法目的行为无效以来，该规定在司法实务中的适用相当混乱，经常与虚伪表示、隐藏行为、恶意串通等混淆不清。【详细的梳理，参见朱广新：《论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为》，载《比较法研究》2016年第4期。】本法删除脱法行为，自属正确。
从已有的裁判经验来看，以违反强制规定为由判定脱法行为无效，并无障碍。至于在法律明文禁止规避的情形，更无疑问。【此即《招标投标法》第4条，《政府采购法》第28条】实务中常见的脱法行为，有介绍建设工程承包并从中收取“信息费”、“介绍费”、“咨询费”等名目费用，以规避建设工程方面法律强制规定。如在申诉人哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与被申诉人王长柱工程信息费纠纷案中，哈尔滨中级法院再审认为，王长柱在本案中以联系、介绍承揽工程收取信息费的方式，从开发建筑住宅的工程款中获取46万元，其结果可能导致承包人偷工减料，减少工程正常投入，难以保证工程质量，损害公共利益，其行为应属无效。另外建设部、国家工商行政管理局联合《建筑市场管理规定》中也明确规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”为此，双方的协议属于无效协议，王长柱要求金鑫公司给付工程信息费没有法律依据。最高法院终审判决认为：无论给付“保证金”还是“工程信息费”，其真实意图都是向王长柱支付所谓的工程介绍费。……涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第5条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受'回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《招标投标法》第4条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。【最高人民法院（2013）民提字第92号民事判决书。该在中级法院判决和最高法院判决之间曾有反复。】
以往我国司法实务中有依恶意串通和脱法行为之规定，处理通谋虚伪表示案型的判决。【中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷上诉案（载《最高人民法院公报》1997年第4期）。】自本法施行之日起，此类法律行为，均应依本条规定判决无效，殊无进一步认定是否构成脱法行为之余地。
（六）举证责任
主张通谋虚伪表示无效的一方当事人，对通谋虚伪表示的构成要件负举证责任。当事人先后实施两个内容相抵触的法律行为，但不能证明其中之一为虚伪表示的，应依后一行为确定双方权利义务。【朱树美等六股东诉南宁市红木棉运输有限责任公司、第三人南宁市东宇运输有限公司等公司决议撤销纠纷案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2015年第2辑），人民法院出版社2016年版。】
通谋虚伪表示虽存在于当事人内心，但可通过间接证据证明之，或通过外部事实认定之。【我国台湾地区判决见解，可供参考。我国台湾地区“最高法院”2016年台上字第1260号判决理由谓：“主张表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，就该事实应负举证之责。而负举证责任之一方，苟能证明间接事实并据此推认要件事实，虽无不可，并不以直接证明为必要；惟此经证明之间接事实与待证之要件事实间，须依论理法则或经验法则足以推认其关联性存在。”】通谋虚伪表示所约定的权利义务内容，往往有异常之处，此亦为证明、查明的线索。
例一，日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案，裁判摘要谓：“在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚假意思表示，应当认定为无效。”【载《最高人民法院公报》2017年第6期。】
例二，徐州大舜房地产开发有限公司诉王志强商品房预售合同纠纷案中，原告大舜公司诉称，原告为企业融资需要，想通过签订虚假的商品房买卖合同获得银行贷款供企业临时使用，待企业资金充足后如数归还银行，被告(原告方职工、法定代表人闫长印的亲戚)王志强表示同意，双方签订一份虚假的《商品房买卖合同》。后原告诉请确认该合同无效、将所涉房屋产权恢复登记至原告名下。原告大舜公司主张其与被告王志强签订该合同是为了获取银行贷款而借用被告的名义且被告明知，被告则主张双方签订合同为其购房的真实意思表示，争议在于被告签订合同时是否明知该合同非双方真实意思表示。法院认为，一方面，合同签订后，合同约定的购房首付款由原告支付，随后，原告亦以被告名义缴纳了契税、物业维修基金、所有权登记费，故应认定被告签订合同时明知自己不需要履行合同且也不准备实际履行合同。另一方面，原、被告双方分别以保证人和借款人名义与银行签订了以涉案房地产作为抵押的《房地产抵押借款合同》，之后，被告亦未按约归还贷款，而是原告以被告的名义偿还；被告虽然曾于2011年7月7日向涉诉房屋贷款账户存款5000元但随即取出，至2012年3月20日前并未对贷款予以偿还。被告虽然主张其曾要求原告交付房屋并与闫长印发生争执，且于2011年 6月取得了涉案房屋所有权证和土地使用权证，但在该过程中其既未向原告缴纳购房款也未主张偿还购房贷款。此外，2008年4月2日，原告与包括被告王志强在内的闫岩、张丽云、闫磊、李德民、徐斌林、刘东等七人签订了合同编号为No．0130312-No．0130318的《商品房买卖合同》共七份，王志强名下的编号为№0130315的合同在其中间。根据提交的证据及出庭证人的证言，其中闫岩、刘东、张丽云的房屋产权证及土地证仍在原告处、徐斌林的贷款由原告偿还、李德民明确表示其只是应其妻(闫长印的妹妹)的要求在合同及归还借款的手续上签名，上述各合同签订人均无对合同载明的房屋主张权利的意思表示。故综上本案应认定被告对原告借其名义签订商品房买卖合同进行所有权转移为非其真实目的是明知的。【载《最高人民法院公报》2013年第12期。】
（七）本条不可类推适用于准法律行为
准法律行为，均为单方行为。通谋虚伪表示，必为双方或多方法律行为（以虚假合意为要件）。因此，准法律行为与通谋虚伪表示并不相类，不可能类推适用本条规定。