江苏高院：建设工程价款结算审判疑难问题研究
文章来源：江苏高院 潘军峰法官 交流咨询合作微信learnyoung 本文仅供交流学习 若侵权或援引有误 烦请联系小编删除
建设工程价款结算审判疑难问题研究
关键词：建设工程 、工程价款 、结算、黑白合同、以房抵工程款
内容提要：工程款、工期、质量问题是建设工程施工合同争议的三大主要类型，而工程价款结算是工程款案件的核心，大量的建设工程施工合同案件都是围绕工程价款结算而展开。工程价款为施工合同的核心要素，缺乏工程价款约定的施工合同其有效性将受到质疑。[1]工程价款的计价方法一般分为固定总价、固定单价、成本加酬金等方式，实践中还存在可调价、按实结算等方式。不同的计价方法有不同的结算依据，施工合同无效合同比重较大，转包、违法分包、挂靠等不规范情形较多，而且随着工程的推进合同价款亦会随之变更[2]，这些都增加了工程价款结算的难度，也增加了审理此类案件的难度。确立合理的工程价款结算依据，对于合理平衡各方当事人利益、促进建筑市场规范发展具有重要意义。
壹、无效施工合同的结算
1. 无效合同的结算依据。2005年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释1》）第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。实践中的问题是工程款支付进度、下浮率等事项是否参照合同约定处理？对此存在两种观点：第一种观点认为只有工程价款数额可以参照适用，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项均不应参照适用。因为从文义解释看，《建设工程司法解释1》第2条只规定了工程价款，付款时间、工程款支付进度、下浮率等不属于工程价款。而且第2条规定工程价款参照合同约定是无效合同折价补偿原则的体现，付款时间、工程款支付进度、下浮率等与合同无效后的折价补偿原则关联度不大。第二种观点认为，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项均与工程价款结算直接关联，可以参照合同约定。笔者同意第二种观点，理由是：首先，从法律文本看，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项本身即为工程价款的各个方面，故符合《建设工程司法解释1》第2条的规定，也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释2》）第3条第2款规定的精神。其次，从立法目的看，《建设工程司法解释1》第2条的规定源于允诺禁反言的法理，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果付款时间、工程款支付进度、下浮进度等不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，会助长当事人恶意追求合同无效的后果，不利于维护诚信的建筑市场秩序。第三，从工程惯例看，约定分期付款、一定比例的下浮已成为工程行业的惯例，参照约定处理符合工程的惯例。由此带来的问题是，合同无效时，约定的下浮率是否可以调整？实践中有的约定高达35%甚至50%的下浮率，后承包人主张下浮率过高要求调整，笔者认为，从工程的一般让利幅度看，土建工程通常在8%以内、安装工程在12%以内、市政工程在20%以内。因此，如果下浮率约定远远高于市场下浮率标准，承包人有相应证据证明明显不合理的，可以适当予以调整。
2. “三无工程”的结算。所谓“三无工程”系实践中约定俗成的叫法，指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。之所以出现“三无工程”，在于一些地方房地产开发不规范，存在“先上车后买票”的现象。我国《城乡规划法》第38条和第40条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。该法第64条同时规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正。无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。对于“三无工程”所签订的施工合同的效力如何认定，理论上存在争议：一种观点认为，我国《民法总则》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。目前《城乡规划法》并未规定无效，故未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所签订的施工合同，系违反行政管理的规定，应受到行政处罚，但不影响施工合同的效力。第二种观点认为，未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所进行的施工建设，系违法建设，基于违法建设所定的合同无效。笔者同意第二种观点，因为用地和工程的规划涉及到社会公共利益，故《城乡规划法》的强制性规定应认定为效力性规定。参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，未取得工程规划许可证的施工合同亦应认定为无效。《建设工程司法解释2》第2条第1款对此作了相同的规定，当然如果已经具备办证的实质要件，只是发包人程序上或形式上不符合取得建设工程规划许可证的要件，发包人无权主张合同无效。
建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后，工程价款如何结算？对此存在两种观点：一种观点认为，应当参照《建设工程司法解释1》第2条和第3条的规定处理，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。第二种观点认为，“三无工程”无论质量是否合格，合同约定均不作为支付工程价款的依据，应立即拆除和返还所支付的工程款，根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。笔者认为，对于“三无工程”的结算应当区分情况：（1）经当地政府及行政主管部门确认工程属违法建筑，并作出责令拆除的意思表示的，或实际已经被拆除的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担，发包人应当承担主要责任。（2）当地政府及行政主管部门没有作出违法建筑认定，或者没有被责令拆除的，可以参照合同约定结算工程价款。实践中带来的问题是，这样处理是否会导致法院的审判受制于行政主管部门，有的行政主管部门迟迟不给答复如何处理？笔者认为，对于“三无工程”的认定及处理本身属于政府职权处理的范畴，法院审理时可以给当地政府主管部门发函，要求在一定期限内明确是否属于违法建筑以及是否拆除，逾期不答复的，法院可以参照合同约定处理。此外，对于未经竣工验收亦未拆除的“三无工程”，一方主张工程款，另一方主张存在质量问题的如何处理？笔者认为，未经竣工验收的“三无工程”，发包人已经使用的，按照《建设工程司法解释1》第13条处理。发包人未使用的，具备竣工验收条件但因发包人原因导致未竣工的，可以参照合同约定支付工程价款。不具备竣工验收条件的，仅对人工、材料、机械等实际投入的费用按照双方当事人的过错及工程质量缺陷的程度等因素，适当支持承包人的主张。
3. 收缴管理费问题。《建设工程司法解释1》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实践中对于是否收缴管理费存在三种做法：一种做法是按照《建设工程司法解释1》的规定，将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴。第二种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，予以支持。第三种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。笔者认为，对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程司法解释1》第4条的规定予以收缴。关于管理费的收缴依据问题，《建设工程司法解释1》第4条规定，法院可以依据《民法通则》第134条收缴。《民法总则》第179条没有规定收缴，是否意味着《民法总则》已经替代了《民法通则》，法院无权收缴？笔者认为，在我国民法典出台之前，《民法总则》和《民法通则》处于两法并行适用的状态，《民法总则》没有规定，但《民法通则》有规定的，继续适用。故人民法院仍然可以依据《民法通则》予以收缴。对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象。但实践中，对于已经实际收取的管理费，法院一般不收缴，对此可以向工程所在地住建部门发送司法建议，建议住建部门予以收缴。关于出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，实践中存在两种观点：第一种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。第二种观点认为，管理费属于非法所得，对此不予支持。笔者认为，对于管理费不应予以支持，以打击转包、违法分包、挂靠等违法行为。对于已经收取的，如果法院未予收缴，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。
贰、黑白合同的结算
《建设工程司法解释1》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”对于强制招投标的工程，适用该条没有异议。对于非强制招投标的项目但经过招投标的，在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以哪份合同作为结算工程价款的依据，实践中存在不同观点：第一种观点认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，不存在黑白合同的问题，根据双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，虽然工程项目不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题，应根据备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程价款的结算依据，《建设工程司法解释2》第9条采此观点。笔者认为第二种观点有其理论和实践价值：一是体现了私益与公益平衡的理念。建设工程招投标不仅关涉施工合同双方的利益，亦关涉竞争秩序的维护和公平价值的弘扬，以备案合同作为结算工程价款的依据有利于维护竞争秩序，弘扬公平正义。二是有利于规范建筑市场。最低价中标是建筑市场广为诟病的问题，根源在于建筑市场参与主体不把招投标的合同当回事，以中标合同结算可以维护招投标的权威，引导当事人理性投标，遏制盲目行为。
实践中，存在先定后招的情况下，《建设工程司法解释2》对此没有明确规定，此时以哪份合同作为结算工程价款的依据存在争议。笔者认为，对此需要区分情况：1.对于强制招投标的项目，当事人事先签订的协议因未经招投标而无效，当事人招投标签订的备案合同因违反招标投标法强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。无法确定实际履行的是哪份合同的，根据《建设工程司法解释2》第11条第2款的规定，以最后签订的合同作为结算依据。但如果最后签订的合同明显系虚伪意思表示的，此时应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配多份合同间的差价确定工程价款。2.对于非强制招投标的项目，存在两种观点：第一种观点认为串标行为系一个整体，应适用与强制招投标的项目同样的规则，前后合同均无效，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，非强制招投标的项目不同于强制招投标的项目，合同效力并不受串标的当然影响。笔者同意第二种观点，对于非强制招投标的项目，应当区分情况：（1）招投标的合同非双方真实意思表示的，根据《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故当事人招投标签订的备案合同无效，但当事人事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定，该协议有效，此时应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议作为结算工程价款的依据。（2）招投标的合同系双方真实意思表示的，此时前后两份合同均有效，在后的合同视为对之前合同的变更，故应以在后签订的合同作为结算工程价款的依据。
叁、未完工程的结算
未完工工程（俗称半拉子工程或烂尾工程）如何结算，一直是困扰理论与实务界的难题。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相当的劳力、物力，其有权主张工程款。如因承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究承包人的违约责任，但不得以此为由拒绝支付工程款。若系发包人的原因造成工程烂尾，则发包人在赔偿承包人损失的同时，亦应对已完成的工程价款进行结算。实践中固定总价合同的未完工程，由于固定价格确定的依据是工程全部完成，工程未完工就无法适用固定价款。在此情况下，一般有两种不同的结算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。笔者认为，固定总价合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。对于如何确定仅完成一小部分，系个案裁量，一般可以施工到+0为标准。当然，对于半拉子工程，如果双方均同意按实结算的，系双方真实意思表示，可予准许。
肆、涉及实际施工人的结算
1. 以上手合同结算结果作为结算依据的条款效力。违法转分包中经常有实际施工人与承包人在合同中约定，以承包人与发包人的合同结算结果作为结算依据。此类条款在双方之间不仅具有价款确定方式的效果，即实际施工人与承包人之间的价款结算结果应以承包人与发包人之间的结算结果为依据，并且一定程度上对付款时间也有影响，因为只有承包人与发包人结算结果形成之后，承包人才有向实际施工人付款的可能。因该条款对于实际施工人限制较大，实践中对该条款的效力争议较大。笔者认为此类条款是双方真实意思表示，在双方之间具有约束力，可在结算时参照适用。但是实际施工人能够举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，可以根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。另承包人与发包人尚未结算或正在结算的，一般应驳回实际施工人的诉讼请求或者中止审理，但是承包人怠于向发包人主张工程款或者以其他方式阻止付款条件成就的，应视为条件成就，可以参照发包人与承包人之间的合同确定相应工程价款。
2. 发包人向实际施工人支付的款项能否抵扣的问题。对此存在不同观点：第一种观点认为在承包人向发包人主张工程款时，对发包人请求抵扣已向实际施工人支付的工程款，原则上应不予支持，但当事人另有约定，生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付的除外。第二种观点认为虽然发包人向实际施工人付款可能构成履行不当，但因承包人对实际施工人一般也存在付款责任，故发包人向实际施工人的付款行为应视为发包人代承包人清偿债务，发包人对承包人之间因此形成了替代履行后的求偿权，可以在诉讼中主张抵销，因此对于发包人要求抵扣的请求一般应予支持。笔者认为，在处理发包人与承包人的工程价款纠纷时，应依据双方合同有关付款的约定处理，如果合同明确约定应向承包人账号汇入款项，在无合理依据的情况下，发包人擅自向实际施工人支付一般应认定为履行不当，对承包人不具有约束力。至于是否因此对承包人形成了替代履行的求偿权，目前在理论上存在一定争议，在无法定或约定义务的情况下，一般认为给付人并不当然取得替代履行的求偿权。实践中应注意的是在转包或挂靠情况下，与发包人有合同关系的承包人实际上对工程一般均无实际投入，如果该承包人对外负债累累，并且已经存在向实际施工人不及时支付、无力支付甚至故意逃避付款责任，致使影响建设工程进度或严重损害农民工利益时，发包人为使工程建设顺利推进或者保障农民工利益，直接向实际施工人支付工程款，应认定为有合理理由，对其抵扣主张应予支持。
伍、默示结算条款问题
《建设工程司法解释1》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。实践中，对此如何适用存在较大争议。笔者认为由于实践中承包人提交的竣工结算一般会超过甚至大幅超过实际工程造价，按承包人提交的竣工结算文件结算易造成利益失衡，故应坚持严格适用的原则。具体而言，应注意以下几方面：一是专用条款应有明确约定。2017年版示范文本通用条款第14条规定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。通用条款的目的是提供示范文本供当事人选择适用，提高施工合同签订的规范性和效率，本身对当事人并不具有约束力。因此，专用条款的约定才能体现当事人的真实意思，并对当事人具有约束力。二是应注意审查发包人有无及时提出异议。约定期限内的答复包括发包人对承包人的竣工结算文件提出异议、发出不予认可的函件、要求补充结算资料等。如果发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。三是建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。合同专用条款相关约定性质上为结算条款，根据《建设工程司法解释1》第2条规定可参照适用。
陆、行政审计问题
2001年最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确表示：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此，当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。需要注意的是，法院在启动司法鉴定前，应当与行政审计单位沟通，发函确认没有出具审计结论的原因。如果审计机构不予回复或者因审计机构的原因，没有出具审计结论，则法院启动司法鉴定后，行政审计出来了，此时仍然以法院的司法鉴定为准。
柒、基于工程款转化的欠款处理问题
在建设工程施工过程中，承发包双方结算，出具书面借据确认欠付债务，借据确认的债务与实际的债务往往存在一定的差别，有的甚至包括高额利息，事后债权人依据欠条起诉，债务人或担保人以基础关系提出抗辩，对此是否应按工程款法律关系审理。对此有两种观点：一种观点认为，双方自愿达成新借据，属于债的更改，一般应认定借据的效力，除非债务人能够反证推翻。另一种意见认为，双方真实存在的是基础法律关系，在借款人存在异议的情况下，应审查基础法律关系，否则会剥夺当事人的抗辩权，如建设工程领域的质量抗辩、同时履行抗辩、违约抗辩等。笔者认为，双方达成的欠条系双方意思表示一致的体现，一般应认可其效力。如果被告能够提供证据足以对欠款关系真实性产生合理怀疑的，则应由原告进一步举证欠款形成的合意及合理性，原告无法举证的，应按基础的工程款法律关系审理。
捌、以房抵工程款问题
对以房抵付工程款协议的效力、履行等问题的认定，笔者认为应以尊重当事人的意思自治为基本原则。对于债务履行期限届满前，承发包双方约定以承建的房屋抵偿工程款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定为有效，但最终实现时需要进行清算。此时有观点认为该抵债协议属于流质契约应认定为无效，笔者不同意该观点，理由是：第一，法律并未明确禁止债务履行前以房抵偿工程款。第二，以房抵偿工程款不符合流质的情形，并非担保债务履行，而系工程款的支付方式。第三，流质契约的禁止是为了防止暴利行为，而以房抵工程款不存在暴利行为，除非双方有虚假诉讼情形。
对于债权已届清偿期后达成的以房抵款合同，属于诺成性合同还是实践性合同，实践中存在分歧意见：一种观点认为，以房抵款协议属于实践性合同，以转移物权为成立或生效条件，当事人在债务已届清偿期时约定以房抵款，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以房抵款协议的，应不予支持。另一种观点认为，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵款协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵款物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。笔者认为从鼓励交易、尊重当事人意思自治角度应认定以房抵款为诺成性合同，当然实践中需要防范当事人通过以房抵工程款逃避债务的情况。
当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵款协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。笔者认为，基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵款协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以房抵款协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。此时，如债务人未实际履行以房抵款协议，债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。如承发包双方约定了以房抵付工程款的协议，但发包人明确拒绝或者不能履行以房抵债协议，如存在发包人隐瞒以房抵债协议存在抵押或查封等事实，则承包人仍然有权主张工程款。如以房抵债协议不存在不能履行的情形，发包人拒绝履行，承包人坚持要求履行抵债协议，对于承包人的请求应予支持。
玖、工程款发票问题
对于发包人能否以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由，司法实务中存有不同观点。一种观点认为，开具发票是双方当事人在合同中约定的义务，既然是合同义务，就应当遵守，承包人未依照约定开具发票，发包人享有同时履行抗辩权。另一种观点认为，发包人的主要义务是按照工程进度支付工程款，在承包人已完成合同主要义务即按约施工的情况下，发包人未按合同约定支付工程款显然构成违约。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。笔者认为，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即拒绝支付工程价款，当事人另有明确约定的除外。
实践中有争论的是，对于当事人约定应到何种程度才能视发包人具有履行抗辩权？一种观点认为，只要约定了先后履行顺序即可，如约定“先开具发票后支付工程款”；另一种观点认为，不仅要约定先后履行顺序，还应明确约定违反后果，如应约定“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”。笔者同意第一种观点，从当事人的文义能够推知先后履行顺序即构成先履行抗辩，至于后果系履行顺序约定的当然之义。
关于发包人能否单独请求判令承包人开具发票的问题，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。该法第136条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第7条规定，“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括普通发票、增值税专用发票等。因此，根据《八民会纪要》和参照《买卖合同司法解释》的规定，建设工程施工合同的发包人可以单独请求判令承包人开具发票。实践中的问题是，开具发票如何判决？是笼统判决开具发票，还是具体判决抵扣相应的税金，抑或判决开具具体金额和税种的发票？笔者认为，如果发包人已经代扣代缴了相应税金，可以向当事人释明变更诉讼请求，抵扣相应的税金。如果尚未开具，由发包人明确具体的金额和税种，必要时可以向税务部门咨询，明确具体的判项，以利于案件的执行。若判决时明确具体金额和税种难度较大的，可以笼统判决。
拾、工程款利息问题
1. 利息的性质。审判实践中，对于利息的性质究竟是损失还是法定孳息，一直存在不同观点。从《建设工程司法解释1》第18条规定的精神来看，是将欠付工程款利息的性质界定为法定孳息。[1]该条的三项规定都是将支付利息和支付工程款确定在同一时点。因此承担或者支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。[2]笔者认为，利息具有双重属性，在物权法上属于资金的孳息，在损害赔偿法上就是属于损失的一部分。根据《买卖合同司法解释》等相关规定，工程款逾期支付后，就承包人而言即产生逾期付款损失，此时利息视为损失较为妥当。
2. 利息的计付标准。《建设工程司法解释1》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该规定明确了欠付工程款利息的计算标准。实践中，经常遇到当事人主张约定利息过高要求调整的问题，对此存在两种观点：第一种观点认为应当尊重合同约定，除非约定过高。第二种观点认为，应调整到同期银行贷款利率的1.3倍。笔者认为，基于有约必守原则，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。因为承包人因发包人拖欠工程款背负了较重的负担，且在订立合同时发包人一般享有主动权，合同约定系双方订约时真实意思，应当予以维护，否则会助长发包人恶意拖欠工程款的倾向。但实践中有的案件发包人主观上并无恶意拖欠工程款的意思，只是对于工程款数额产生争议，由于法院审理周期较长导致利息较高，有的利息甚至超过了工程款本金，此时发包人要求调整的，法院可以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，适当予以调整。合同中对于欠付工程款利息没有约定的，参照《买卖合同司法解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发［2003］251号），目前的贷款逾期罚息标准为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。之所以规定逾期罚息，一则与最高法院《买卖合同司法解释》相统一；二则惩罚发包人恶意拖欠工程款，督促其及时支付工程款。
3. 关于结算协议中的工程款利息问题。建设工程系持续性合同，当事人往往在完工或者施工过程中达成结算协议，与原本的施工合同约定的付款期限、利息会有出入，对此如何起算利息，实践中争论较大，主要存在以下情形：（1）双方达成结算协议，未提及逾期支付进度款的处理。对此存在两种观点：一种观点认为，按结算协议处理，未处理逾期支付进度款的，视为放弃。另一种观点认为，结算协议对于逾期支付进度款没有提及，没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，故仍可主张结算前的违约金和利息。笔者认为，结算协议系当事人对债权债务关系的最终清算，承包人在结算协议中对该部分权利未作保留的，应当认为承包人已放弃该部分权利，不得再行主张。（2）关于2017年建设工程施工合同示范文本的适用问题。示范文本第14.2（2）规定，除专用条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。笔者认为，如果专用条款没有特别约定，通用条款关于利息的规定可以予以适用。
4. 关于工程鉴定意见确定工程款的利息处理。实践中，对于工程价款多少，当事人往往申请司法鉴定，此时工程款的利息从何时确定？一种观点认为，从鉴定意见作出之日起算。第二种意见认为，按照《建设工程司法解释1》第18条，从工程款应付之日确定。笔者同意第二种观点，因为虽然鉴定意见作出之前，工程款债权并未确定，但欠付的事实已经存在，如果从鉴定意见作出之日起算，会变相鼓励发包人故意拖延结算。而且，如果发包人超付工程款的，其占用资金的利息亦从超付之日而非鉴定意见作出之日予以起算。