【原创】解除合同，能否同时主张违约金？

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1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法未明确违约金责任是否是“其他补救措施”，即合同解除时能否同时适用违约金条款。

对此，存在两种完全不同的意见。

第一种观点认为根据《合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。但是违约金条款作为原合同的一部分，不属于结算和清理条款，不具有独立性，故当合同解除，合同当事人权利义务关系消灭，当事人不能再主张违约金条款。

依据：2009年12月15日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2009）民一终字第23号——广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案的裁判摘要中写明：合同解除导致合同关系归于消灭，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。

对该案中桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期违约金和泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉讼请求。最高院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，最高院不予支持。

该裁判文书载于《最高人民法院公报》2010年第5期（总第163期）“裁判文书选登”。

第二种观点认为违约金是当事人通过协商预先确立的独立于履行行为的一种定额赔偿损失计算方式。根据我国《民法通则》第1 15条的规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”以及《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以，当合同解除后，当事人仍可以要求履行定额赔偿损失责任，即可以主张违约金。

依据：1、相关法院案例

（1）新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第6期);

（2）重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案(《最高人民法院公报》2009年第4期);

（3）广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第8期);

（4）陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第10期);

（5）天津市天益工贸有限公司与天津市滨海商贸大世界有限公司等财产权属纠纷再审案(《最高人民法院公报》2013年第10期)。

以上发布于最高人民法院公报上的裁判案例都含有解除合同和同时主张违约金的诉求，判决文书上也都明确合同解除的同时，非违约方可以根据合同约定的违约金条款主张违约金责任。

2、相关司法政策性文件

（1）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”

《合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

由此可见，该意见认为违约金条款属于《合同法》九十八条所规定的结算和清理条款，合同的解除不影响违约金条款的效力。

（2）2014年4月9日，中华人民共和国住房和城乡建设部与中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定印发了《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）及《商品房买卖合同（现售）示范文本》（GF-2014-0172）。

商品房买卖合同（预售）第八条逾期付款责任、第十二条逾期交付责任、第十四条规划变更以及第十五条设计变更以及商品房买卖合同（现售）第九条逾期付款责任、第十三条逾期交付责任中相关条款都提到了当事人解除合同的，应当书面通知合同方式的，同时支付违约金。

3、相关司法解释

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号） 第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”最高院以司法解释的形式，肯定了买卖合同纠纷中，当合同因违约而解除时，违约金条款依旧有效。

4、最高院庭长访谈

《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展 ——就合同法司法实务问题访最高人民法院 民二庭庭长宋晓明》商事审判指导(2009年第4辑)四是合同解除与违约金条款适用的问题。合同解除后能否要求支付违约金，也是实践中争论较多的问题。有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，因此，违约金条款也随之消灭，不再适用，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。目前我们倾向于认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付，依合同法第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，当事人也可以主张违约金。

5、江苏高院会议纪要

江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国》若干问题的讨论纪要（一）（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）第二十四条 当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。

目前法院裁判中多为支持当事人解除合同并要求支付违约金的请求。期待法律能够尽早对此作出明确规定，使中国特色社会主义理论体系更加完善。