主体结构工程概述及分包的法律风险
法律明文规定工程主体结构应当由承包人自行施工，不得分包，将主体结构工程分包的，所签订的合同无效。但是主体结构因工程类型不同而不同，如何区分一个工程的主体结构、主体工作、关键工作，却并无法律的明确规定与标准，本文将对工程主体结构进行简要概述并结合司法案例来分析工程主体结构的认定及分析将工程主体结构进行违法分包的法律后果。
一、主体结构工程概述
1、建筑工程不同于建设工程，建设工程包括建筑工程
根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
根据《建筑业企业资质标准》可知，建筑企业资质包括建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶金工程、石油化工工程、市政公用工程、通信工程、机电工程12个施工总承包资质。
2、主体结构工程概念适用于建筑工程，为建筑工程的分部分项工程之一
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》关于建筑工程的分部工程、分项工程划分，建筑工程包含地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯共10个分部工程。主体结构工程包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构7个子分部结构。如下图：
二、关于建筑工程
主体结构的分包的分析
关于建筑工程主体结构的分包，应当区分是工程总承包模式下（EPC）的分包还是施工总承包模式下的分包。
1、施工总承包模式下的分包属于违法分包
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《招标投标法》第四十八条
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
由此可知，《中华人民共和国民法典》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》均规定了施工总承包模式下，将主体结构工程分包的，属于违法分包。
2、工程总承包模式下的再发包不属于违法分包
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。
《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：工程总承包单位将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以釆用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。
《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定：工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。
《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见〉第十三条规定：经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。
通过以上法律规定可知，在发包人与工程总承包人签订《工程总承包合同》后，工程总承包人如果再发包的话，可以将施工的全部内容再发包，此种情形下不属于违法分包。但是，如果工程总承包人分包的话，不得将设计、施工主体内容分包。
三、对于工程主体结构的认定
不同类型的工程其主体结构是不同的，现有法律并无明确关于工程主体结构规定、标准，现笔者通过一则案例来看司法实践中如何认定工程主体结构的。
经典案例：（案号：（2019）最高法民终346号）
合同主体：电建三公司（施工总承包人）——中江公司（分包人）
分包工程名称：中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程——1#、4#机组及部分附属项目建筑工程施工项目
分包单位承包范围及内容：集中控制楼，1#、4#机组的汽机房及山墙、除氧间、煤仓间、空冷岛及钢梯等建构筑物，厂区道路及平整、厂区硬化、厂区排水等。
法院裁判要旨：整个电石项目动力站工程而言，机组设备运转是电力工程施工的核心及建设工程施工合同签订履行的主要目的，设备机组的采购和安装在工程造价中所占比重亦高于建筑工程，故电建三公司负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程施工的核心和主体工程，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司所承建建筑工程部分处于从属地位。
四、主体结构
工程量不合格的法律后果
1、承担修理或者返工、改建，逾期交付的，还应当承担违约责任
根据《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
2、无权请求支付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十八条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。由此可知，支付工程款的前提是工程质量合格。
五、未经验收擅自使用情形下
地基基础质量问题的处理
《建设工程质量管理条例》第四十条规定
在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；因此，即使工程虽然未经验收发包人擅自使用，但是承包人仍然应当对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程在合理使用寿命内承担质量责任。
作者介绍
孙伟戬律师
南京大学法律硕士研究生，北京盈科（泉州）律师事务所专职律师，具有基金、证券、会计、银行从业资格证书，参与办理过多起建设工程施工合同、买卖合同、民间借贷等诉讼纠纷案件以及企业法律顾问、企业内部控制与风险防范等专项非诉法律事务，具备较强的理论知识和实践经验。