违约金补偿性功能与惩罚性功能的区别适用
【裁判要旨】
违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约的，不应过分强调违约金的惩罚性，违约金的适用应当以填补守约方损失为主。在现有证据不能反映守约方存在实际损失，违约方系因客观原因无法履约，且其一直在能力范围内积极履行其他合同义务的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，可不再判决其支付违约金。
【案号】
一审：（2017）闽民初159号
二审：（2019）最高法民终949号
【案情】
原告：福建挺虎置业集团有限公司（以下简称挺虎公司）。
被告：福建省仙游县自然资源局（原仙游县国土资源局，以下简称国土局）。
2012年10月19日，国土局作为出让人、挺虎公司作为受让人签订国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同），约定出让人同意在2015年10月19日前将涵盖仙游县政府机关大院在内的出让宗地交付给受让人；出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期1日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。同时，双方签订出让合同补充条款，第2点约定该地块土地竞得人同时承建仙游县行政中心工程；施工单位需在约定工期（3年内）完成工程建设并经验收合格后交付给仙游县人民政府使用；若逾期在3个月之内，施工单位应按工程的总造价每日万分之二赔偿损失给仙游县中信城市建设有限公司（以下简称中信公司），拍卖地块交地时间相应推迟，推迟期间土地竞得人所缴纳的土地出让价款不计利息。第9点约定，拍卖地块交地前，土地竞得人所缴纳的土地出让价款，仙游县财政局按同期1年期银行贷款基准利率上浮30%计息，计算时间自土地出让金缴纳之日起至土地交付之日止，按季度结息。2017年5月8日，挺虎公司与中信公司等签署仙游县行政中心工程竣工移交证书。
2017年1月3日，仙游县人民政府向莆田市人民政府报送关于仙游县政府驻地迁移的请示。2018年，仙游县人民政府再次向莆田市人民政府报送驻地迁移的请示。莆田市人民政府分别于2017年、2018年将仙游县政府驻地迁移请示上报福建省人民政府。国土局在仙游县人民政府迁移新址获审批后，于2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。
另查明：仙游县财政局依据出让合同补充条款第9条之约定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按银行贷款基准利率上浮30%标准的利息148262298.1元。挺虎公司分别于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月将案涉土地使用权分别抵押给有关金融机构，设定抵押额共计49616.35万元。
挺虎公司起诉请求：1.判令国土局向挺虎公司交付案涉土地；2.判令国土局向挺虎公司支付违约金，以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月20日计算至实际交付土地之日。
【审判】
福建省高级人民法院经审理认为：国土局关于逾期交地违约金约定过高、要求调整的主张予以支持。对出让合同约定的逾期交地违约金标准予以调整，酌情将违约金调整为国土局以挺虎公司已支付的土地出让金398227161元为基数，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期1年期银行贷款基准利率上浮30%计算。同时，2017年5月9日之后，国土局依据出让合同补充条款第9点约定支付的利息不能重复支付，应予扣减。国土局已将包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期1年期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息39347000.56元支付给挺虎公司，国土局事实上已经履行了调整后的违约金。鉴于国土局在诉讼中已交付了土地，并支付了调整后的违约金，挺虎公司的诉讼请求应予驳回。一审法院判决驳回挺虎公司的诉讼请求。
一审宣判后，挺虎公司不服，向最高人民法院提起上诉称：（一）出让合同约定国土局应于2015年10月19日前将案涉土地交付给挺虎公司，应以该时间作为逾期交地违约金计算的起点。行政中心工程逾期完工系该工程发包人中信公司多次变更设计造成，而中信公司系仙游县人民政府（国土局）的代理人。行政中心工程的竣工验收报告载明，该工程于2016年12月22日竣工验收合格。因政府迁址未获审批，国土局延迟接收行政中心工程，故行政中心工程交付时间应认定为2016年12月22日。（二）国土局应当按照出让合同约定的日1‰标准支付逾期交地违约金。1.违约方主张合同有关违约金计算标准约定高于守约方实际损失的，应承担举证责任。国土局并未举证证明本案合同违约金计算过分高于实际损失，其调减违约金的请求不应得到支持。2.挺虎公司将案涉土地使用权抵押贷款，需要支付相应的利息。且挺虎公司作为土地使用权人，有权行使相应的权利，不能因权利人合法行使权利而成为调减违约金的理由。3.国土局未及时交地并非客观原因，其过错明显。4.仙游县财政局根据出让合同补充条款第9点约定支付款项的性质系融资利息，该款项与逾期交地时国土局应支付的违约金无关，不能作为调低违约金的酌定因素。5.出让合同对双方违约金标准做了对等约定，且挺虎公司已按照日1‰标准实际支付逾期缴纳土地出让金的违约金，国土局亦应按照该标准承担违约责任。6.民营企业的融资成本至少为年利率24%，一审法院仅支持银行贷款基准利率1.3倍的违约金，显属过低。
国土局答辩称：（一）出让合同约定拍卖土地的交付系以行政中心工程竣工交付为前提，在该工程交付前，国土局有权行使先履行抗辩权。（二）根据国务院及民政部相关规定，县政府迁移新址，应逐级上报审批。但是在本案合同履行期间，迁址审批权的管理模式发生变化，由地方政府逐级上报国务院同意后民政部下发批复文件的模式，变更为由所在地的省级人民政府直接审批。正是上述审批模式的变更，导致本案新政府迁址审批时间跨度长达两年。在县政府迁址报批期间，国土局延迟交地并没有过错，不应承担违约责任。（三）挺虎公司没有实际损失，且已以行为认可了土地延期交付。
最高法院经审理认为：（一）关于国土局是否存在逾期交地违约行为的问题。在挺虎公司交付行政中心工程前，国土局有权拒绝交付案涉土地。而在挺虎公司交付该工程即2017年5月8日后，国土局负有交付案涉土地的义务，其迟延交付即构成违约。（二）关于挺虎公司主张国土局支付逾期交地违约金应否予以支持的问题。出让合同约定国土局逾期交付土地产生的损失赔偿额的计算方法为每日按已付土地出让金1‰计算。根据合同法第一百一十四条第二款规定，在约定的违约损失计算方法过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院予以适当减少。而关于当事人主张违约金过高，应当如何调整，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法解释（二）》]第29条第1款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，人民法院调整合同约定的违约损失计算方法时，应当以守约方的实际损失为基础，兼顾违约方的过错程度、预期利益以及合同的履行情况等因素。1.关于挺虎公司的实际损失。挺虎公司一审、二审中均未提交证据证明其实际损失具体数额，其在一审庭审中称其损失包括土地出让金的资金成本、为土地配套过程中资金投入、房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期。对此，国土局提交证据证明挺虎公司自2014年2月份起即将案涉土地使用权抵押给中国工商银行等金融机构以获取银行贷款，涉及抵押总金额达到49616.35万元。挺虎公司实际支付土地出让金为398227161元，在其支付土地出让金后，仙游县财政局按照同期贷款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司没有举证证明其向中国工商银行等金融机构办理抵押贷款的利率高于同期贷款利率上浮30%的情况下，可以认定逾期交地期间，挺虎公司不存在土地出让金的资金占用损失。对于为土地配套过程中资金投入，挺虎公司并未指明其在没有收到土地之前作了哪些配套工作、投入了多少资金，故该项损失主张缺乏事实依据。而针对其主张的房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售黄金周期的损失，挺虎公司亦没有举证证明在逾期交地期间，仙游县房地产市场存在房屋销售价格下跌的情形，故其该项损失主张亦缺乏事实依据。因此，本案现有证据不能反映国土局的逾期交地行为导致挺虎公司何种损失。2.关于国土局的过错程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵盖仙游县政府机关大院。仙游县政府驻地迁移需要上报福建省人民政府审批。国土局提交多份仙游县人民政府及莆田市人民政府上报审批的文件，由此可以看出仙游县人民政府一直在积极履行县政府迁址的审批手续。而在迁址手续审批通过之前，仙游县人民政府不能从案涉土地搬迁出去，国土局亦无法向挺虎公司交付案涉土地。一般来说，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性。鉴于在县政府迁址审批通过前，国土局对于案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主观上不愿意交付案涉土地，故本案的违约金适用应当以填补守约方损失为主。3.关于合同履行情况及预期利益。根据出让合同及其补充条款的约定，国土局主要义务包括交付土地及在未交付土地期间按照同期贷款利率上浮30%的标准支付已付土地出让金的利息。对于第一项义务，在仙游县政府迁址获批即履行交地义务法律上的障碍消除后，国土局第一时间向挺虎公司交付案涉土地。对于第二项义务，仙游县财政局一直按约支付未交付期间的利息。据此，仙游县政府及国土局一直在能力范围内积极履行出让合同项下义务。此外，根据出让合同第37条约定，案涉土地使用年期自实际交付土地之日起算，故逾期交付土地并未影响挺虎公司对该土地未来开发收益。考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，在仙游县财政局已按约支付逾期交地期间土地出让金利息情况下，不应再判决国土局承担违约金。因此，本案原审判决认定国土局应支付违约金不当，但该判决以仙游县财政局支付利息已全额冲抵违约金为由驳回挺虎公司关于违约金诉讼请求的裁判结果正确，应予维持。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项，最高法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案双方当事人争议的核心问题是出让合同约定的违约损失赔偿额计算方法是否应当调整，以及如何进行调整。
一、当事人约定的违约损失赔偿额属于违约金条款
合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从字面上来看，第一百一十四条第一款区分了一定数额的违约金和损失赔偿额的计算方法；第二款规定当事人可以请求人民法院或仲裁机构调整的对象是约定的违约金。有观点认为一定数额的违约金和损失赔偿额的计算方法系不同的制度，前者属于违约金，后者属于约定损害赔偿，二者在目的、能否与损害赔偿并用、能否调整及调整的依据三个方面不同；当事人约定损失赔偿额的计算方法时只能类推适用该条第二款的规定进行司法调整。[①]也有学者认为上述法律规定中区分的一定数额的违约金与损失赔偿额的计算方法，只不过是违约金的两种不同表现形式，前者是以一定数额或者确定金额表现的违约金条款，后者则是以特定计算方法表现的违约金条款。[②]笔者同意后者的观点。当事人针对一方违约行为约定一定数额的违约金和损失赔偿额的计算方法，两者并不存在本质的不同，合同法基于契约正义原则，既需要对当事人约定的一定数额的违约金进行必要司法调整，同样也需要对当事人约定的损失赔偿额的计算方法进行必要司法调整。且若放弃对损失赔偿额计算方法的司法调整，则为交易实践中规避司法调整规则提供了便利，难谓妥当。[③]故从解释论的角度，合同法第一百一十四条第二款中规定的约定的违约金应理解为包括一定数额的违约金与损失赔偿额的计算方法。当事人约定的损失赔偿额的计算方法属于违约金条款，同样受到合同法第一百一十四条第二款的规制。
本案当事人订立的出让合同约定，出让人延期交付土地的，每延期1日，出让人应当按受让人已经支付出让价款的1‰向受让人给付违约金。该条即是当事人作出有关国土局逾期交地违约时给挺虎公司造成的损失赔偿额的计算方法的约定，属于违约金条款。国土局主张该违约金条款约定过分高于造成损失时，人民法院应当依法按照违约金酌减规则进行调整。
二、违约金条款的双重功能
理论上，违约金分为惩罚性违约金与赔偿性违约金两种。惩罚性违约金又称固有意义上的违约金，是依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约所确定的一项制裁；赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。[④]通说认为，我国合同法第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金。在司法实践中，即便是赔偿性违约金，仍然具有双重功能，一是惩罚性功能又称压力功能，二是补偿性功能。
（一）惩罚性功能
通过违约金，债权人掌握有一种压力手段，债务人为避免支付违约金，便会竭力履行其债务。[⑤]作为债务不履行后果的预先安排，约定违约金可以让债务人更明确、清楚地感知其违约可能引发的不利；这种对不利后果的预知及带来的警示，是违约金预先约定性在事实层面引发的效果，从而形成促使对方依约行事的压力。更重要的是，违约金规则所提供的不同于一般违约责任，尤其是损害赔偿的构造，使压力功能得以在规范层面获得落实[⑥]。发挥违约金条款惩罚性功能，对于督促债务人诚信履行合同、促使合同目的实现，具有重要意义。商事交易中，当事人通过合同对各方权利义务进行适当安排，合同义务的充分履行对于稳定交易预期、维护交易安全、促进交易发展亦具有重要意义。因此，虽然我国合同法规定的违约金属于以填补损失为主的赔偿性违约金，但仍然需要给违约金赔偿性功能的发挥留有适度空间，赋予当事人在一定幅度内约定高于实际损失的违约金的权利，提高违约成本，降低主观违约风险。
（二）补偿性功能
违约金条款的主要功能即在于通过预先约定违约造成的损失赔偿额，在违约事实发生时，债权人可直接主张违约金以弥补违约行为造成的损失。在没有约定违约金的情形下，债务人违约时，债权人主张损害赔偿时，须证明损害事实及因果关系等，而此类举证，不但困难，且容易产生争议，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法。约定违约金相对于法定损害赔偿，最大的优势也就在于简化损害举证规则，即债务人违反合同约定时，债权人无须就其所遭受的损害逐一举证，可直接主张违约金。在债权人能够对其实际损失进行合理说明，且债务人不能举证证明约定违约金过分高于债务人实际损失的情况下，人民法院对债权人按照约定主张的违约金应予支持。
三、当事人过错程度对违约金条款双重功能发挥的影响
违约金条款惩罚性功能与补偿性功能对于维护契约自由、契约正义及保护交易安全均具有重要意义。对当事人以约定违约金过高为由请求调整违约金的，人民法院应当根据违约方的过错程度来区别发挥违约金的惩罚性功能与补偿性功能。
（一）当事人因故意或重大过失导致违约的，应强化违约金惩罚性功能
违约金惩罚性功能体现在其可以给债务人心理上造成压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对违约的惩罚。合同依法成立并生效后，各方当事人均应严格履行合同义务，这是契约自由的必然要求。在债务人因故意或重大过失不履行合同义务的情况下，其主观上对于违约遭受的损失处于追求或放任的状态，应当强化违约金惩罚性功能，督促其早日履行义务。且债务人明知约定违约金的存在，仍然自行选择不履行债务，其应对自身行为承担可预见的法律责任。强化违约金惩罚性功能，是指允许债权人提出的高于实际损失的一定幅度内约定违约金主张，而不仅是只保护实际损失范围内的违约金。当然，鉴于我国合同法规定违约金整体上性质上属于赔偿性违约金，《合同法解释（二）》第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。故违约金惩罚性功能也只能在一定程度上发挥作用。
（二）当事人因客观原因导致违约的，应恪守违约金的补偿性功能
违约金惩罚性功能主要指向的是督促债务人严格履行债务，而在当事人因客观原因导致违约的情形下，由于违约是其意志以外的原因造成的，此时无论给债务人附加何种违约金的压力，债务人亦不能履行债务，则违约金惩罚性功能没有发挥作用的空间。同时，鉴于违约责任本身系严格责任原则，虽然当事人系客观原因导致违约，但对于违约造成的损失，债务人同样应承担损失填补的赔偿责任。
具体到本案中，国土局未按照合同约定期限交付案涉土地，构成违约。造成国土局违约的原因是案涉土地原系仙游县政府机关大院。1985年国务院颁布实施的《关于行政区划管理的规定》第四条规定，县级人民政府驻地迁移需层报至国务院审批。2018年国务院颁布的《行政区划管理条例》第八条规定县级人民政府驻地迁移需要层报省级人民政府审批。也即根据上述行政法规的规定，县级人民政府驻地迁移需要经过上级有关机关审批才能进行。而在上级机关审批之前，仙游县政府不能擅自将驻地迁移，也就不能将包括县政府机关大院在内的案涉土地交付给挺虎公司。也即在上级机关审批之前，国土局对于案涉土地交付存在法律上履行不能。且经审查，仙游县人民政府一直在积极履行县政府迁址的审批手续，其对案涉土地未能按时交付并不存在重大过失。因此，对于挺虎公司主张的逾期交地违约金，应当采用填补实际损失原则进行调整。
四、违约金调整中的实际损失认定
（一）实际损失的举证责任
关于违约金调整中实际损失的举证责任分配问题，在实践中争议较大。笔者认为，实际损失的举证责任可以分为下列层次展开：首先，当事人订立合同时约定违约金目的之一即是当纠纷发生时简化对违约损失的举证。一般情形下，债权人并不首先负有举证证明实际损失的义务，但其主张支付违约金时应当阐明主张的具体内容，即其应向人民法院陈述其因债务人的违约行为造成何种类型的损失以及损失的大概数额。其次，根据谁主张谁举证的一般举证规则，债务人主张合同约定的违约金过分高于实际损失的，应当提供证据予以证明。再次，鉴于债权人对违约造成的损失最清楚，且距离损失发生的证据最近，在债务人已就实际损失进行初步举证情况下，债权人亦应当对实际损失大小承担举证责任。在案件审理过程中，为了查清案件事实，人民法院亦可按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，责令双方就违约金约定是否过高进行举证。
本案中，挺虎公司明确其实际损失包括土地出让金的资金成本、土地配套过程中的资金投入、房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售的黄金周期。关于资金成本，根据国土局的举证，挺虎公司在支付出让金之后，虽然土地未交付，但国土局为其办理了土地使用权证书；挺虎公司利用土地使用权证书向银行抵押，已经获得资金后，挺虎公司的损失即是银行贷款利息成本。关于为土地配套过程中的资金投入，挺虎公司并未指明其在没有收到土地之前作了哪些配套工作、投入了多少资金，该项损失主张缺乏事实依据。而针对其主张的房地产下行过程中预期利益损失及延期开发导致错过销售黄金周期的损失，挺虎公司该项主张与当时全国房地产整体上涨的情况相违背，且其没有举证证明在逾期交地期间仙游县房地产市场存在房屋销售价格下跌的情形，故其该项损失主张亦缺乏事实依据。
（二）实际损失应当扣除因违约而获取的利益
基于损益相抵原则，债权人因债务人违约所额外获得的利益，应当从其实际损失中予以扣除。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第31条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”买卖合同司法解释确立了买卖合同可以适用损益相抵原则。笔者认为。不仅买卖合同违约金调整可以适用上述损益相抵原则，其他合同纠纷亦同样可以适用。
本案中，挺虎公司主张的损失能够成立的仅有土地出让金资金占用损失，但在逾期交地期间，仙游县财政局已按照同期贷款利率上浮30%标准向挺虎公司支付土地出让金被占用期间的利息。如国土局按照合同约定期限交付了土地，则挺虎公司在该合同期限之后即不再享受利息收益。也即在合同约定交地期限之后，该利息收益即成为国土局逾期交地行为给挺虎公司带来的额外利益，应当从挺虎公司实际损失中予以扣除。在挺虎公司没有举证证明其向金融机构办理抵押贷款的利率高于同期贷款利率上浮30%的情况下，可以认定逾期交地期间，挺虎公司不存在土地出让金的资金占用损失。因此，本案现有证据不能反映国土局的逾期交地行为导致挺虎公司产生损失。
五、违约方因客观原因导致违约，守约方没有实际损失的，可不判决违约金
在违约方因法律上履行不能导致违约的，属于因客观原因无法履约，违约方请求人民法院调整违约金的，因缺少督促债务人履约的余地，人民法院不应强调违约金的惩罚性功能，违约金应当以填补守约方的实际损失为主。案涉土地曾经是仙游县政府机关所在地，而县政府迁址需要上级部门审批，在审批通过之前，国土局对案涉土地交付义务的履行存在法律上障碍，其没有违约的故意，故本案的违约金应当以弥补挺虎公司的实际损失为主，而根据本案现有证据不能反映挺虎公司因逾期交地存在何种损失，且国土局一直在能力范围内积极履行案涉出让合同项下义务。考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，在仙游县财政局已按约支付逾期交地期间土地出让金利息损失情况下，不应再判决国土局承担违约金赔偿责任。（案例刊登于《人民司法》2020年第32期）