付明德：是立法疏忽还是理解有误？谈余金平“上诉加刑”案
来源：新浪财经
文/专栏作家 付明德
法理也好，法律原则也罢，与自然科学的公理和定理不同，不过是人的主观意识的产物，没有绝对的对与错，某一原则被确立并被推行，充其量不过是当时的人们以当时的最高认识水平觉得相对合理而已，而不是绝对的正确。
这两天，一个不大的交通肇事案，却在法律圈内掀起了一场不小的波澜。为了便于相关问题的讨论，对案情简介如下：
中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员余金平，酒后驾车发生交通肇事致人死亡并逃逸，被诉至门头沟人民法院。公诉机关鉴于余金平自愿认罪认罚，给出应予判处有期徒刑三年判缓刑四年的量刑建议。一审法院以“被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”为由，未采纳公诉机关的量刑建议，判处余金平有期徒刑2年。一审判决作出后，余金平和门头沟检察院分别提出上诉和抗诉，北京市人民检察院第一分院支持抗诉。
北京市第一中级人民法院经过审理，结合案件事实，对上诉理由、抗诉理由和支持抗诉意见进行了“逐一评判”，认为上诉人“酒后驾驶机动车长距离行驶，交通肇事致一人当场死亡且负事故全部责任，明知撞人却为逃避法律追究而逃离现场，置他人生命于不顾，可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻，因而余金平不符合适用缓刑的条件，法院不应对其适用缓刑”“余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚”；抗诉机关、支持抗诉机关各项抗诉理由和支持抗诉意见不成立，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立；同时认为：一审法院“认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法”；“但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当”。据此，北京市第一中级人法院驳回了“北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉”，撤消了一审判决，改判余金平“有期徒刑三年六个月”。
这样的判决，绝对是“一鸣惊倒人”。一审法院“断然”拒绝公诉机关认罪认罚的量刑建议，“毅然决然”判处当事人有期徒刑2年。二审法院更是“有过之”，置上诉人和检察机关“求轻判处”的上诉和抗诉于不顾，不但逐条“驳斥”了上诉和抗诉理由，还否定了一审法院关于当事人构成自首的认定，对一审法院未对当事人“从重处罚”明确表示“不当”，非但没有接受当事人和检察机关的“从轻求判”，反而加刑一年半，使当事人的刑期较原判增加了百分之七十五。
正因为如此，判决书一经公开，立即打破法律圈因瘟疫而致多日的沉寂，顿时热闹起来。
有学者认为“本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争”，是“ 法院对刑事诉讼法第201条“立法安排”的抗议”，是“通过判决书公开表达对立法的不满和抵制”。但更多的热议还是聚焦于终审判决加重处罚的问题。
在我接触到的讨论文章中，绝大多数的论者认为二审法院的判决违反了“上诉不加刑”的原则。在他们看来，虽然法律规定了在检察机关提出抗诉的情况下，二审判决不受上诉不加刑的限制。但该法条所指的抗诉，应当是检察机关提出的不利于被告人的抗诉，而不是有利于被告的抗诉。在本案中，检察机关是为被告人的利益提出的抗诉，其抗诉要求与被告的上诉要求一致，在本质上等同于被告人的上诉，应当严格遵循“上诉不加刑”的原则。持此观点的人据此认为二审法院以检察机关抗诉为由，突破“上诉不加刑”的限制，是机械性的适用法条，是在搞文字游戏，违背“不利益变更禁止”这一基本“法理”。并坚定地指出“违背法理就是违法”，甚至有人“愤怒”的要求再审此案。
批评者的理由似乎很充分。既有德国和日本法律的相关规定作为根据，也有“不利益变更禁止”这一法理原则作为支持，论者言之凿凿，坚定地认为如果检察机关是为了被告人的利益提出抗诉，“上诉不加刑”这一原则就应得到不折不扣的遵守。
但是，无论批评者的理由是如何的充分，始终也无法绕过法律具体规定这道坎，成为其观点无法自圆其说的软肋。
“上诉不加刑”是现代很多国家和地区施行的刑事诉讼原则。1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十七条，在我国首次次确立了这一原则。法条具体规定如下：
“第一百三十七条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
上述法条的第一款就是“上诉不加刑”的具体规定，第二款是上诉不加刑的除外情形，即如果人民检察院提出抗诉或者自诉人上诉的，不受“上诉不加刑”的限制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》自1979年颁布以来一共经历了1996年、2012年和2018年三次大幅度的修订。在1996年修订时，这一法条除了序号发生变化外，内容没有发生任何变化。在2012年第二次修订时，对该法条的第一款做了修订。具体表述如下：
“第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
这一修订更加强化了“上诉不加刑”这一原则，因为该次修订不但继续确认二审法院的“上诉不加刑”原则，又确定了上诉发回重审后，重审法院在不满足法律规定的条件下，也不得加重被告人刑罚。
2018年刑诉法修订时，继续沿用了2012年的表述。
通过上述回顾，不难看出在刑诉法40年的发展历程中，刑事诉讼法的法条发生了重大变化，上诉不加刑这一原则也得到了强化，但是该法条的第二款历经40余年却未发生任何变动。也就是说，在被告人的上诉和检察机关的抗诉并存的话，不论是二审法院作出的判决还是重审法院作出的判决，均不受“上诉不加刑”的限制。
根据人民检察院的职责，人民检察院对人民法院的刑事判决提出的抗诉，既有不利于被告人的抗诉，也有有利于被告人的抗诉。从文意的角度来理解，有关“上诉不加刑”这一法条第二款所称的“抗诉”，自然包括这两种情形。
既然如此，如果本案批评者的观点是正确的话，即有利于被告人的抗诉不应加刑，那么该法条的第二款就应当增加一“但书”内容。即该法条的第二款准确的表述应当如下：
“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。但人民检察院做出的有利于被告人的抗诉除外。”
但是，该法条的第二款历经四十年却未发生任何变化。既然该法条的第一款已经做出修改，进一步强化了“上诉不加刑”这一原则，立法者为什么没有对该法条的第二款做出修订？
难道是立法者存在疏忽，忽略了检察机关有时也会做出有利于被告人的抗诉这一情形？
如果说在1979年刑诉法刚刚制定时，由于对检察机关的定位认识存在不足导致立法者疏忽尚可理解，但是中国的刑事诉讼制度已经经历四十年的发展历程，检察机关做出的有利于被告人的抗诉何止成千上万，在此种情况下，还有疏忽这种可能吗？尤其是该法条曾经做了一次有利于被告人的修改。
如果立法者不存在疏忽，那么，“上诉不加刑”这一原则是不是还包含着其他“法理”，人们对其理解是否有误？
究竟是疏忽还是误解，二者必居其一，且只能存其一。
根据本人对“上诉不加刑”这一法律原则的理解，对于余金平案所引发的热议，本人更倾向于是人们对“上诉不加刑”这一原则理解有误。
确立“上诉不加刑”这一原则是为了使被告人毫无顾虑的行使上诉权，目的和目标均是对上诉权的保护。这是基于被告人的地位居于弱势而确立的原则。因为无论多么“穷凶极恶”的被告人，与国家和强大的国家机器相比，都是弱者，在国家追究其犯罪的法律责任时，如果上诉可以加重处罚，被告人作为弱势一方就会心存忌惮，影响其行使上诉权。不法的办案人员也有可能利用上诉加刑对被告人进行恐吓，使被告人无法行使上诉权。因此，“上诉不加刑”就是基于被告人的弱势地位、防止其上诉权被侵犯和剥夺而确立的原则。不加刑是手段，不是目的。其保护的权益是上诉权，而不是刑期。
但是，如果检察机关为了保护被告人的权益而提起抗诉，实质上就是检察机关代表国家维护被告人的权益，此时，检察机关就是启动二审程序的主体或者主体之一，而检察机关作为国家的代表自然就不存在主体弱势之说，被告人的上诉权就不存在被侵犯或者剥夺的可能性，在此种情况下，上诉法院就可以对案件进行全面审查，依据“罪刑相适当”的原则，对被告人进行定罪量刑。
综合以上分析，本人认为，在检察机关提出抗诉的情况下，由于启动二审程序的主体发生变化，被告人的上诉权没有被剥夺或侵犯之虞，即便是检察机关是为了被告人的利益而提起的抗诉，二审法院的判决也不受“上诉不加刑”的限制。
当然，这只是我个人的理解，未必正确。究竟是立法者疏忽还是人们理解有误，有待于立法者做出立法解释。在立法者没有做出立法解释之前，任何观点充其量不过是学理解释。此案既然搞出这么大的动静，如果立法者确实存在疏忽，相信立法者也不会保持沉默，必将会做出立法解释。但如果立法者继续保持沉默，对此法条不做修改，恐怕就是人们的理解出问题了。
其实，法理也好，法律原则也罢，与自然科学的公理和定理不同，不过是人的主观意识的产物，没有绝对的对与错，某一原则被确立并被推行，充其量不过是当时的人们以当时的最高认识水平觉得相对合理而已，而不是绝对的正确。比如中国古代的满门抄斩、株连九族，以当代人的认识水平来看，绝对是野蛮的不合理的制度，但是这一制度却被实行了几千年，那是因为当时的人受制于当时的认识水平，认同并接受这样的制度。法律本来是一个有机的整体，任何法律原则都不是绝对的，都是有适用条件，如果把任何法律原则都绝对化，法律根本就无法施行。就以刑事诉讼为例，“罪刑相适应”是刑事诉讼的最基本原则之一，但是如果把这一原则绝对化，“上诉不加刑原则”就无法实施。“公开审判”是诉讼的最基本原则，但是如果把这一原则绝对化，涉及个人隐私的诉讼不公开审理的原则就无法执行。“上诉不加刑”这一原则也是如此。感觉有朋友在参与这一问题的讨论中，没有把法律作为一个有机的整体来看待，没有真正的理解这一原则的立法本意，而是把手段当成了目的，并使之绝对化。当然，无论作何理解，都大可不必愤愤不平、义愤填膺，更不能以真理的化身自居指指点点。这是我这个学物理的人对这个案子的理解和对法律粗浅的认识，不揣冒昧，以就教于各法律大咖。