张明楷论文中案例纵览

张明楷论文中案例汇编来源：节选自微信公号  法學悅讀匯館编辑的《2021年法考辅导用书刑法学科主编及撰稿人学术论文案例集锦》点击文章标题即可打开全文文章标题文章索引张明楷：《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决《法学》2021年第2期【案例素材1】“基因编辑婴儿”案于2019年12月30日在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。解析要点：刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第336条之一规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定既是对“基因编辑婴儿”案的类型化规定，大体上也是对基因编辑行为构成非法行医罪的间接否定。【案例素材2】对于2021年3月1日前发生的没有造成人员伤亡与财产毁坏的高空抛物行为，在《刑法修正案（十一）》公布后（2021年3月1日之前及之后），应当如何处理？解析要点：如若在2021年3月1日之前仍然按司法解释的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》认定为高空抛物罪，则明显不公平；如若均等到2021年3月1日后一概按《刑法修正案（十一）》处理，是否违反了从旧兼从轻原则？则需要从新思考。【案例素材3】2018年7月3日最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知》（检例第39号·朱炜明操纵证券市场案）指出：“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。解析要点：虽然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182条中增加了“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易”这一行为类型，但由于指导性案例所规定的这种行为属于“以其他方法操纵证券市场”，故不属于类推解释。换言之，这种情形下刑事立法对司法解释的确认，才是真正的确认而不是否认。【案例素材4】根据2018年12月25日最高人民法院《关于发布第20批指导性案例的通知》（指导案例104号·李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案）指出：“环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。”解析要点：原本没有破坏计算机信息系统本身，只是伪造环境质量监测数据，但行为主体又不符合《刑法》第229条的规定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229条的行为主体，使上述行为符合第229条的构成要件。这表面上是确认了司法解释，实际上表明最高司法机关超越了司法解释的权限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法条文中对司法解释的确认只是表面现象，实质上都是对司法解释的否认。如果《刑法修正案（十一）》否认了或者部分否认了司法解释，同样表明司法解释的规定不能得到立法机关的认可，而不认可的原因，也是司法解释规定以特定犯罪（如以危险方法危害公共安全罪）论处的行为（如《审理高空抛物案件意见》规定的高空抛物行为）原本不属于刑法明文规定的特定犯罪。反过来说，司法解释规定对某种行为不以犯罪论处，而刑事立法反而将这种行为规定为犯罪的现象，就表明司法解释坚持了罪刑法定原则。【案例素材5】如果抢夺方向盘、变速杆等操纵装置的行为危害交通安全，即使不成立以危险方法危害公共安全罪，也可能成立劫持汽车罪，那么，在《刑法修正案（十一）》 增设了《刑法》 第133条之二之后，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（十一）》施行之前发生的上述行为，就应当适用《刑法修正案（十一）》的规定追究刑事责任，而不应适用《惩治妨害安全驾驶意见》。解析要点：某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前属于刑法分则明文规定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通过增设新罪降低该罪的处罚程度。基于从旧兼从轻原则的要求，对于2021年3月1日之前的行为，都应当适用《刑法修正案（十一）》的规定。同理，如果殴打驾驶人员的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，也应当适用《刑法修正案（十一）》所增设的《刑法》第133条之二。【案例素材6】如果高空抛物行为造成人员伤亡、财物毁坏等结果，在《刑法修正案（十一）》施行之前就构成相关犯罪的（不包括根据最高司法机关的类推解释构成犯罪的情形），应当适用行为时的刑法，按相关犯罪处罚。这样处理并不违反从旧兼从轻的原则，因为《刑法修正案（十一）》增设的第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，高空抛物行为致人死亡，且行为人对死亡具有故意的，成立故意杀人罪与高空抛物罪的想象竞合。所以，即使在《刑法修正案（十一）》施行之前，也应认定为故意杀人罪。解析要点：《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》的否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪。既然如此，根据从旧兼从轻的原则，对《刑法修正案（十一）》施行之前的不构成其他犯罪的高空抛物行为，就不能追究刑事责任，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。【案例素材7】承担环境监测职责的中介组织的人员甲，于2020年11月1日通过在计算机中修改参数或者监测数据，提供虚假的环境影响评价文件，情节严重。人民法院于2021年2月1日审理该案件。解析要点：虽然根据检例第39号指导性案件与《办理环境污染案件解释》，该行为构成破坏计算机信息系统罪，但由于该解释明显属于类推解释，已被《刑法修正案（十一）》所否认，故人民法院不应认定甲的行为构成破坏计算机信息系统罪，而应按行为时的刑法宣告无罪。如果人民法院在2021年3月1日后审理该案，也应根据从旧兼从轻的原则宣告无罪。【案例素材8】行为人乙于2020年11月1日实施高空抛物行为，没有造成人员伤亡的实害与危险，也没有毁坏财物和恐吓他人，不成立刑法规定的任何犯罪。解析要点：虽然在《刑法修正案（十一）》颁布之前被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪，但根据罪刑法定原则，司法机关在《刑法修正案（十一）》颁布后，不能追究乙的刑事责任。认定乙的行为在《刑法修正案（十一）》颁布前就成立以危险方法危害公共安全罪，是类推解释的结论，但司法机关不能将类推解释的结论作为判断处罚轻重的依据。况且，作为责任要素的违法性认识可能性，是指对行为违反刑法的认识可能性，不是指对适用类推的司法解释的违反具有认识可能性。文章标题文章索引张明楷：加重情节的作用变更《清华法学》2021年第1期【案例素材9】被告人陈某、唐某某、朱某等人得知被害人韩某某在家中非法经营网络游戏，销售游戏“金豆”，遂产生冒充警察拿走韩某某电脑，再将电脑内游戏账户中“金豆”变现的想法。后陈某、唐某某、朱某等人驾车到韩某某家楼下，陈某在楼下望风等候，唐某某、朱某身着警服，携带相机上楼，二人自称是公安局网络犯罪稽查科民警，以韩某某涉嫌犯罪为由进入韩某某家中，唐某某、朱某推搡韩某某等四人，让四人抱头蹲下不要动，并使用数码相机对四人拍照“取证”，后二人将屋内电脑主机等设备拿走。陈某、唐某某、朱某等人返回后又通过网络将韩某某等人游戏账户内的“金豆”销售变现。经鉴定，电脑等设备价值6724元。解析要点：本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一，即使证明唐某某、朱某有暴力行为，也只是证明'执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为；朱某供述没有打骂或威胁对方；陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看，双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致，且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察'执法’过程中对被害人存在粗暴行为，但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看：一方面，在场的被告人仅有二人，且未携带枪支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占据优势；从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看，亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态，这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。另一方面，被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的'执法’行为而产生误认，把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合，把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察'粗暴执法’，基于被'骗’而让唐某某、朱某带走财物，也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察'骗财’行为，并非暴力劫财行为。”与此同时，不能因为被告人的行为构成抢劫罪，就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为，冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节，更不能作为加重处罚的情节。虽然冒充军警人员抢劫是加重情节，但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯，正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时，加重情节的作用变更为基本犯的构成事实，只能认定为抢劫罪的基本犯。【案例素材10】什么样的加重情节可以变更评价为基本犯的构成事实？解析要点：只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。【案例素材11】《刑法》第260条第1款与第2款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。倘若虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度，却引起被害人自杀的，是否定虐待罪的成立，还是认定为普通虐待罪，抑或认定为虐待致人死亡（虐待罪的加重犯）？解析要点：2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待'情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”同时规定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待'致使被害人重伤、死亡’。” 上述意见中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀”而适用加重法定刑的规定，是以虐待行为本身符合情节恶劣的要求为前提的。如若虐待行为本身并非情节恶劣，则不能适用上述规定，即不能适用加重的法定刑。【案例素材12】根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“多次随意殴打他人的”，“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”，“多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的”，应当分别认定为第1款第1项至第3项规定的“情节恶劣”“情节严重”。显然，如果行为人纠集他人3次追逐、拦截的，只能构成寻衅滋事罪的基本犯，而不能适用第2款的规定。因为“纠集他人多次”这一加重情节，事实上变更为基本犯的构成事实。解析要点：多次行为可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节属于多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。【案例素材13】2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出于限制处罚范围的目的作了如下一般性规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”同时规定：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”解析要点：如何理解“逃逸”成为本知识点的重要问题。倘若将逃逸理解为逃避法律追究而逃离事故现场，则该事实既没有增加不法程度，也没有增加责任程度。因为对于违法犯罪人而言，事后为了逃避法律追究而逃离事故现场并无期待可能性。所以，不能按字面含义理解刑法与司法解释的相关规定。换言之，只有将《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”和司法解释所规定的“为逃避法律追究逃离事故现场”均理解为表明不法程度的要素，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。既然肇事行为致人重伤，就表明存在致使被害人死亡的危险，行为人便具有救助义务。在这种情况下，行为人逃离事故现场的行为，就增加了被害人死亡的危险性，即增加了行为的不法程度，从而使加重情节成为基本犯的构成事实。【案例素材14】被告人刘某于2019年4月2日至4月8日间，四次在某小学附近路段，故意迎面走向上下学途中的小学生，用手抓摸女生胸部或者用拳头触碰女生胸部，然后离开（其中两次触摸到女生胸部，两次因女生及时躲避而未得逞）。检察院提出了判处6年有期徒刑的量刑建议，一审法院认为，被告人刘某多次在公共场所当众猥亵不满12周岁的儿童，构成猥亵儿童罪，判处5年有期徒刑。被告人上诉后，二审法院认为，“上诉人虽有多次猥亵行为，但其中两次未遂，实施猥亵的时间极短，猥亵手段轻微，危害程度并非十分严重，其行为本属于应依照《治安管理处罚法》处罚的违法行为。但结合本案猥亵行为系在公共场所当众实施的情节，上诉人的主观恶性、行为的社会危害性则已达到应予刑罚的程度，应依法追究刑事责任。但该'在公共场所当众猥亵’作为入罪情节认定后，不应再作为量刑情节重复评判对上诉人加重处罚。综合考虑本案的犯罪情节，原审对上诉人量刑过重，应予以纠正”。于是，撤销原判，改判为2年有期徒刑。解析要点：虽然刘某的单次猥亵行为属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其多次实施，故可以评价为刑法上的猥亵行为。亦即，多次实施虽然原本属于加重情节，但只有将该加重情节评价为基本犯的构成事实，才能达到基本犯的不法程度。换言之，即使刘某多次在非公共场所触碰女生胸部，也应认定其行为构成猥亵儿童罪的基本犯。既然如此，就不应当将此外的“在公共场所当众”实施这一情节再作为基本犯的构成事实。否则，就会得出多次在非公共场所触碰女生胸部的行为也不构成猥亵儿童罪的结论，这恐怕不合适。所以，在上例中，虽然应当将多次实施的加重事实变更评价为基本犯的构成事实，但不应当同时也将“在公共场所当众”实施变更评价为基本犯的构成事实。在《刑法修正案（十一）》施行之前，应当对刘某的行为适用加重犯的规定。由于《刑法修正案（十一）》要求“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”才适用加重法定刑，所以，倘若本案发生在《刑法修正案（十一）》施行之后，既然已经将多次行为已经作为基本构成事实，但由于在公共场所当众实施的行为缺乏情节恶劣的要素，对刘某就只能以猥亵儿童罪的基本犯处罚。不过，如果可以反过来将“在公共场所当众”变更评价为基本犯的构成事实，则有可能对刘某的行为适用修正后的第237条第3款第1 项，以猥亵儿童罪的加重犯处罚。【案例素材15】2017年8月7日14时许，被告人王某某在乘坐的702路公交车上，采取用手隔着裙子摸臀部的方式，先后两次对车上乘客被害人戴某某（未满12周岁）实施猥亵，被戴某某的父亲发现并制止后报警，警察赶至现场将其抓获。判决指出，被告人王某某在公共交通工具上当众猥亵儿童，其行为侵犯了儿童的身心健康，已构成猥亵儿童罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚，判处有期徒刑五年。解析要点：不可否认的是，这种处理方式的确导致量刑过重。这是因为，如果撇开“在公共场所当众” 实施这一情节不论，“用手隔着裙子摸臀部”的行为，只是《治安管理处罚法》上的猥亵行为。在行为不成立基本犯的情况下，直接适用加重法定刑，并不合适。就猥亵儿童罪而言，《刑法修正案（十一）》将加重情节修改为“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”解决了这一问题，但强制猥亵罪的问题并没有解决。【案例素材16】2015年11月22日18时许，被告人唐某在某手机店吸食K粉后，为了寻求刺激，在街道上强行拦下骑着电动车的被害人叶某，不顾叶某的反抗，用手抚摸叶某的胸部且欲亲吻叶某。叶某摔倒在地后，唐某又上前欲继续抚摸其胸部，因叶某激烈反抗，唐某便返回手机店，后被围观群众围堵。法院认定唐某在公共场所当场强制猥亵他人，判处5年有期徒刑。解析要点：（“在公共场所当众”实施的加重情节，可否变更为基本犯的构成事实？）本案中，唐某的猥亵行为本身只是《治安管理处罚法》规制的行为，仅因其在公共场所当众实施就认定为强制猥亵罪的加重犯，就导致处罚过重。【案例素材17】2015年12月27日5时许，被告人肖建波在温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，趁被害人黄某甲（2005年6月28日出生）熟睡之际，用手触摸其生殖器官等身体部位。2015年12月27日6时许，被告人肖建波被公安机关抓获。公诉机关指控肖建波在公共场所当众猥亵儿童，但人民法院认为：肖建波在公共场所内猥亵不满12周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众猥亵儿童，判处有期徒刑2年6个月。一审宣判后，提出抗诉的公诉机关认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第237条规定，认定为在公共场所当众猥亵儿童。解析要点：结合本案事实，案发地为温岭市水立方休闲酒店VIP休息厅，从监控录像等证据显示，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还有多名顾客进入休息厅，服务员也不间断地过来提供服务。案发地不仅有多人在场，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被告人的猥亵行为。按照上述规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否能够实际看到，均应认定为当众猥亵，但该判决未予以认定。该判决认定事实有错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。但在浙江省台州市中级人民法院二审审理期间，台州市人民检察院决定撤回抗诉。台州市中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。台州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，予以准许。本案中，法院在一个行为明显具备刑法规定的加重情节的情况下，却直接否认加重情节，并不是妥当的做法。【案例素材18】2019年5月26日21时许，在惠州市某工业区厂区外，被告人陈某看见被害人刘某独自一人走进工业区厂区内，便从厂区外一直尾随被害人刘某，跟在其后进入厂区内，当刘某走至离宿舍约20米处小路边时，陈某便上前靠近被害人刘某的背后，随即动手从背后环抱被害人刘某，接着将刘某强行按倒在地上。刘某侧身被按倒在地上后，陈某则顺势蹲下并用上身骑压在刘某身上，用一只手掐着刘某词的脖子，另一只手去控制被害人刘某手部，然后用嘴巴强行亲吻刘某的脸部。刘某极力反抗，但未能挣脱控制，刘某一边反抗一边大喊救命，证人向某路过附近闻声赶至现场，陈某才松开对刘某的控制，接着离开现场。原审法院认为，被告人陈某以暴力方式强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。同时认为，在公共场所当众强制猥亵他人，不仅要求在人来人往较多的场所，而且还要以“当众”为必要。解析要点：本案中，工业厂区确实属于人口较多的地方，但是案发在夜晚九点多钟，被告人陈某对他人实施猥亵的地点属于比较阴暗、隐蔽的地方，尚不属于“当众”，不能以在公共场所当众的情节论处。于是，以强制猥亵罪判处被告人有期徒刑1年6个月。二审法院指出，原审法院已认定上诉人不符合“在公共场所当众强制猥亵他人”的情形，说理详细，定性准确。于是驳回上诉，维持原判。法院的判决对“在公共场所当众”实施作了限制解释，但这种限制解释明显不符合司法解释的规定。【案例素材19】2019年7月某日，被告人王某某（男）在某市正在运营的地铁车厢内，紧贴女生坐下后，以两手交叉为遮挡，将一只手伸进被害人（女，17岁）的 上衣内持续摸其乳房。后又利用下班高峰期间人多拥挤之机，用自己的衣服、手臂等为遮挡，以同样的方法猥亵另外一名成年女性后因被害人察觉报警案发。检察机关在审查起诉过程中，主要有两种观点：一是被告人王某某的行为构成强制猥亵罪，但现有证据尚不足以认定被告人具有“在公共场所当众”实施的加重处罚情节，应以强制猥亵罪追究王某某的刑事责任。二是被告人王某某猥亵两名女性，其中一名系未成年人，且其行为系在地铁运营、人多拥挤之时实施，应当认定为在公共场所当众实施强制猥亵行为。最终，检察机关综合考虑本案被告人的作案时间、地点、方法、人数、次数等因素后，以强制猥亵罪对王某某提起公诉。法院经审理后，对王某某以强制猥亵罪判处有期徒刑6个月。解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形一）行为原本构成强制猥亵罪，但为了避免处罚过重，而将“在公共场所当众”实施综合评价为基本犯的构成事实。本案中，将手伸进两名女被害人的上衣内持续摸其乳房，在刑法上是典型的强制猥亵行为，即使在非公共场所实施也成立强制猥亵罪。此外，这种综合评价缺乏具体规则，容易造成基本犯与加重犯认定的恣意性。换言之，就本案而言，即使认为判处5年以上有期徒刑明显过重，也只能通过适用《刑法》第63条减轻处罚。【案例素材20】2018年12月14日16时许，被告人陈某（60余岁），独自在上海市某路附近闲逛时，见12周岁的初中生余某独自一人背着书包行走，即上前搭讪，之后搂抱余某，隔着羽绒服抚摸余某胸部。余某挣脱，陈某又上前搂抱，再次隔着厚重衣服抚摸余某胸部后离开。检察机关认定陈某构成猥亵儿童罪，应当以“在公共场所当众猥亵”加重处罚，认为一审法院判处陈某2年有期徒刑系适用法律错误，拟提出抗诉。但上级检察机关认为，“在公共场所当众猥亵”可以作为入罪条件，一审法院判决并无不当。对此持赞成态度的检察官指出：“对一个案件应该整体、辩证地考虑社会危害性，是否值得入罪进行刑事处罚，不能简单化地'对号入座’，对那些手段、情节、危害一般，介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，如果具备'公共场所当众实施’以及其他相关情节，可以考虑入罪。但是，一次违法犯罪的情节，不能进行两次评判，否则即违背了不得重复评价的原则。本案中，'在公共场所当众猥亵’'猥亵儿童’的加重、从重情节，已经作为入罪条件了，就不应该再抽离出来，再一次作为升格加重处罚的依据。”解析要点：（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形二）行为原本仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于行为人“在公共场所当众”实施，便将该加重情节评价为基本犯的构成事实。“公共场所当众猥亵情节可以作为入罪情节构成猥亵基本罪。”在猥亵行为本身的社会危害性没有达到严重程度的情况下，由于“加重情节是表明某罪危害性明显增加”，所以，综合加重情节可以使行为的危害性达到严重程度。概言之，在猥亵行为本身并不严重的情况下，将“在公共场所当众”猥亵这一加重情节变更为基本犯的构成要素，既避免将行为作无罪处理，也避免使行为受到过重处罚。【案例素材21】在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A，而加重情节的保护法益是B时，如果对A法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不可能因为其行为侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。这一结论适用于所有犯罪。解析要点：这是因为，成立甲罪的基本犯的前提，是对A法益的侵害达到了可罚程度，而行为对B法益的侵害并不能直接说明对A法益的侵害达到了可罚程度。例如，强奸罪的保护法益是妇女的性行为自主权，强奸致人重伤、死亡的规定则是保护妇女的身体与生命。如果行为对性行为自主权的侵犯没有达到强奸罪基本犯的要求（如仅属于猥亵行为），就不可能因为行为致人重伤、死亡，而认定为强奸罪的基本犯。【案例素材22】如果行为本身不符合奸淫幼女的成立条件，就不可能因为在公共场所当场实施该行为就成立奸淫幼女型的强奸罪。基于同样的理由，如果说猥亵儿童罪的保护法益是儿童的性的不可侵犯权，而在公共场所当众实施所侵犯的是公众的性的感情或者被害人的性的羞耻心，那么，在行为人的行为并没有侵犯儿童的性的不可侵犯权时，不可能因为侵犯了后一法益（事实上也不可能），就成立猥亵儿童罪。解析要点：这是因为，如果一个行为原本不属于刑法上的猥亵行为，即对性行为自主权或性的不可侵犯权的侵犯没有达到刑法上的可罚程度，就不可能因为同时侵害了其他法益就成立基本犯。结合综合性、整体性的判断方法，没有考虑具体犯罪的保护法益，导致构成要件行为丧失定型性，进而导致许多原本不成立犯罪的行为成立犯罪。【案例素材23】2014年6月24日9时许，被告人李杰因被害人管某与安徽春雷工程建设有限公司之间的经济纠纷一事，邀集被告人张蕾等五人一起至被害人管某所在的合肥市经济技术开发区御湖观邸小区停车库附近，找管某谈债务相关事宜，遭被害人管某拒绝。在李杰的授意下，张蕾等五人强行将管某拖至一辆黑色无牌雪佛兰轿车上，管某奋力反抗。该车在右后车门没有关闭的情况下便向前行驶，导致该车行至小区大门处时，管某与张蕾一同从雪佛兰轿车右后车门跌落，管某倒地受重伤（一级）。法院判决认为，被告人李杰等人非法剥夺他人人身自由，致一人重伤一级，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法拘禁罪。判决将致人重伤作为加重情节，判处李杰有期徒刑5年。针对辩护人提出的本案系非法拘禁未遂的辩护意见，法院判决指出：“在案发现场，被告人强行将被害人拖至车内，此刻被害人即已丧失人身自由，犯罪已达既遂状态。”解析要点：在拘禁时间没有达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。在这种情况下，不需要另行独立判断造成加重结果前的行为是否成立可罚的未遂犯。因此，可以确立如下规则：只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对这一行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯（未遂的结果加重犯），而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。不仅如此，基本犯未遂但具有加重结果之外的其他情节的，也应当认定为情节加重犯，而不能将加重情节作为基本犯的构成事实。例如，行为人入户抢劫未遂的，不能因为抢劫未遂，就将“入户”这一加重情节变更为基本犯的构成事实，而认定为基本犯的既遂犯。