《民促法实施条例》实施后民办学校的合规治理——营利性与非营利性选择

作者：

刘永青 戴丽铢 周浩

引言

《中华人民共和国民办教育促进法（2018修正）》（以下简称“新《民促法》”）第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”这意味着除小学、初中以外的民办学校，学校举办者有机会选择营利性或者非营利性办学。

2021年4月7日，国务院发布了修订后的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称“新《实施条例》”）将于2021年9月1日生效，新《实施条例》针对近年来民办教育出现的过度资本化、过度商业化等行业乱象，加强了对民办教育的监管力度、明确了违法相应的法律责任。

新《实施条例》施行后，民办学校合规治理面临三大问题亟待解决：一是民办学校营利性与非营利性之选择，二是民办学校关联交易之合规治理，三是多层次办学的民办学校分立之路径。我们将通过系列文章对上述问题进行法律分析，并提出应对建议，协助民办学校和举办者做好迎接教育回归公益本质的充分准备。

根据教育部发布的《中国教育概况—2016年全国教育事业发展情况》[1]，截至2016年底，全国共有各级各类民办学校17.1万所，近16万所非义务教育阶段的民办学校均面临营利性与非营利性的选择难题。对此，我们结合国家及地方最新政策法规，从办学收益、财务清算、剩余财产分配、分类登记后的运营成本等多个角度，对民办学校在选择营利性与非营利性登记时需要着重考量的因素进行综合分析，以期为民办学校及学校的举办者提供参考意见。

影响因素一：办学收益

新《民促法》第十九条规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

基于上述规定可知：若选择非营利性学校，则举办者不可以取得办学收益；若选择营利性学校，则举办者可以取得办学收益。

新《实施条例》第四十四、四十六条对营利性学校的举办者获取办学收益的分配方式、条件等方面作出了明确规定，概括如下：

对比项	非营利性	营利性
获取收益的方式	（1）不得取得办学收益； （2）学校的办学结余全部用于办学。	（1）可以取得办学收益； （2）分配依据：办学结余依照《公司法》等有关法律、行政法规的规定处理； （3）分配时间：办学结余分配应在年度财务结算后进行； （4）前提条件：从经审计的年度净收益中，按不低于年度非限定性净资产增加额或者净收益的10%的比例提取发展基金后，方可进行分配。

举办者通过向民办学校提供教育服务等关联交易的方式，取得学校的办学收益，是当下民办学校经营的普遍现象。新《实施条例》第四十五条对关联交易作出了更详细的规定，第十三条对同一实际控制人举办的多所学校之间的独立性也做了规定，基本要求是：

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（1）实施义务教育的民办学校不得进行关联交易；

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（2）实施义务教育以外的其他学校可以进行关联交易，关联交易应当遵循公开、公平、公允的原则，合理定价、规范决策，不得损害国家利益、学校利益和师生权益；

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（3）举办或者实际控制多所民办学校（集团化办学）中有非营利性民办学校时，不得变相从非营利性民办学校直接或者间接取得办学收益。

关于民办学校如何合法合规地进行关联交易，我们将在后续文章《<民促法实施条例>实施后民办学校的合规治理——关联交易》中与大家进行探讨和分享。

影响因素二：财务清算

根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》（主席令第五十五号，以下简称“五十五号令”）的规定，2016年11月7日前设立的民办学校（以下简称“现有民办学校”），选择登记为非营利性民办学校的，根据依照本决定修改后的学校章程继续办学；选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。也就是说，现有民办学校选择登记为营利性质需要进行财务清算，而选择登记为非营利性质则不需要。

那么具体如何操作，北京、青岛、南京等地已经出台了相关办法[2]。

就现有学校选择登记为非营利性法人，五十五号令仅要求修改学校章程后继续办学，北京尚未出台相应规定，青岛要求财产清查，南京则要求进行财务清算。

我们认为，现有学校选择登记为非营利性法人，因为学校法人属性和资产权属均不发生变更，所以学校可以继续办学并不需要注销，因此也无需进行财务清算。那么学校是否有必要情进行财务清查呢？新《实施条例》虽无明确要求，但是从合规与风险控制的角度，建议办学者一并考虑对学校资产、债权、债务进行全面梳理、清查并妥善处理。这样做一方面有利于学校后续合法合规经营，另一方面当学校终止时，可以基于本次对财产清查情况对举办者进行补偿或奖励。从这个角度分析，考虑到选择为非营利性民办学校后，举办者不得取得办学收益，也不得分配剩余财产，因此如果举办者存在出资不到位的情况，应在登记为非营利性学校前，及时补足出资。

就现有学校选择登记为营利性法人。五十五号令及上述三个城市均要求进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费。综合北京、南京、青岛三地的规定，我们认为民办学校登记为营利性法人时，学校财产应当按照以下原则处置：

资产类型	处置原则
举办者投入	全部转移至新营利法人名下。
学校的办学积累	全部转移至新营利法人名下，主要用于教育教学活动、改善办学条件和保障教职工待遇。
国有资产、财政拨款	可按继续使用、出让、退还或参股办学等方式处置。
社会捐赠	根据捐赠协议处置或按照有关规定转增给其他非营利性法人。

在财务清算及财产确权过程中，民办学校及举办者还需要注意以下几个问题：

第一，关于补足出资。选择营利性办学，必须进行财务清算。财务清算中的一项重要工作就是核实举办者是否履行出资义务，如果民办学校开办时，举办者虽作出过出资承诺，但学校设立后并未实际履行，尤其是举办者承诺以土地、校舍等实物资产出资办学的，而土地、校舍尚未过户到学校名下的，在选择将学校登记为营利性时，需就其尚未完成的出资予以补足。

第二，关于补交土地出让金。有的民办学校在设立时，以划拨方式取得的土地资产，在选择将学校登记为营利性时，应依法办理土地出让手续，补交土地出让金。

第三，关于办学条件。在财务清算及财产确权过程中，除举办者投入、学校的办学积累全部转移至新营利法人名下，其他财产均可能不再由学校所有或使用，进而可能导致学校办学条件受到影响，因此为了保证现有办学条件和办学规模，举办者选择登记营利性民办学校后，可能需要加大办学投入。

第四，关于缴税。五十五号令规定，现有民办学校登记为营利性民学校需要“缴纳相关税费”。对此，贵州省规定，现有民办学校选择登记为营利性民办学校的，分类登记之前依法依规减免的税收不再补缴，减免的增值税、企业所得税依据税收法律法规执行。海南省规定，现有民办学校选择登记为营利性民办学校的，分类登记前依法依规减免的税费和应补缴的土地出让金按有关规定处理。除此之外，新《实施条例》及各省（自治区、直辖市）对“相关税费”几乎没有实质性的规定。

就增值税而言，根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件3:《营业税改征增值税试点过度政策的规定》第一条的规定，托儿所、幼儿园提供的保育和教育服务以及从事学历教育的学校提供的教育服务免征增值税，即这类民办学校选择营利性或非营利性学校在增值税缴纳方面没有区别。

就企业所得税而言，根据《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知（2018）》的要求，现有民办学校如要免征企业所得税，须向主管税务机关提出非营利组织免税资格认定的申请，经税务机关认定后方可免税。如果民办学校并未合法合规地履行申请免税的相应程序，在选择登记为营利性民办学校时，则存在不能依法享有减免优惠的税务风险，可能需要按照相关要求完成汇算清缴。

影响因素三：剩余财产分配

民办学校终止时，应当依法进行财务清算。根据新《民促法》第五十九条的规定，清偿债务后，非营利性民办学校的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学；营利性民办学校的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。

考虑到现有民办学校中存在出资者可以取得“合理回报”的情况，五十五号令特别规定，对于2016年11月7日前设立的民办学校，选择登记为非营利性民办学校的，终止时，民办学校的财产依照本法规定进行清偿后有剩余的，根据出资者的申请，综合考虑在本决定施行前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素，给予出资者相应的补偿或者奖励，其余财产继续用于其他非营利性学校办学。

那么可以给予出资者的补偿或者奖励具体是多少呢，北京、上海、山东、江苏等地均已相继出台具体规定。

省市	补偿数额	奖励数额
上海市	（1）补偿金额为出资金额与该出资的历年折算利息之和，在扣除出资者历年取得的合理回报与合理回报相应的历年折算利息后的金额，但不得超过剩余财产扣除财政扶持和社会捐赠形成资产后的金额。 （2）折算利息分别按照出资时或者取得合理回报时，至学校停止办学或者办学许可失效的先至时间，同期一至三年期或者一至五年期金融机构人民币贷款基准利率和一年期金融机构人民币定期存款基准利率的平均值计算。	（1）奖励金额以学校停止办学或者办学许可失效的先至时间前5年内的最高年度学费总收入金额为基数，以2017年9月1日之后历年年度检查的结果为系数予以折算，奖励金额最高不超过清偿后的剩余财产扣除财政扶持和社会捐赠形成的资产以及补偿后的金额。 （2）其中，系数初始值和最低值为0，学校每获得一次年度检查“合格”的结论，系数增加0.1；每获得一次“不合格”的结论，系数扣除0.5。 （3）办学许可或者法人登记被注销前2年年度检查连续不合格的，或者办学许可证或者法人登记证被吊销的民办学校，对其出资者不予奖励。
江苏省	从学校剩余净资产中给予出资者相应补偿，补偿数额为出资额（即学校在登记管理机关登记的开办资金数额）及其增值，增值按照清算当年中国人民银行5年期存款基准利率计算。	综合考虑出资者取得合理回报的情况、办学成本、办学效益、社会声誉等因素，可采取一次结算、分期奖励的形式，从民办教育专项资金和民办学校剩余净资产中给予出资者一定奖励，奖励数额不高于民办学校补偿后剩余净资产的20%，其余财产继续用于其他非营利性学校办学。
山东省	补偿和奖励金额最高不超过扣除国有资产、财政投入、社会捐赠所形成资产后的剩余净资产额。
北京市	补偿或奖励数额不应超过2017年8月31日时学校法人名下的净资产扣除国有资产、社会捐赠资产之后的数额的30%，其中出资者已获得合理回报的，应再做相应扣除。
浙江省	补偿或奖励数额综合考虑举办者原始出资和2017年8月31日之前投入的后续出资、已取得的合理回报以及办学效益等因素，民办学校所在地政府已出台相关规定或与民办学校有约定且仍具有法律效力的，从其规定（约定）；否则，由民办学校所在地县级以上政府确定。
四川省	根据出资者申请，由主管部门会同相关职能部门综合考虑其在2017年9月1日前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素，从学校依法清偿后的剩余财产中给予出资者相应的补偿或者奖励。补偿与奖励从学校剩余财产中的货币资金提取；货币资金不足的，从将其他资产依法转让后获得的货币资金中提取。

因此，举办者在进行学校分类登记时，应当根据当地省市的相关规定，测算在终止办学时可能取得的补偿或奖励数额，尤其是选择登记为非营利性法人的，需充分考虑剩余财产分配的不确定性。

影响因素四：分类登记后的政策对比

本文前三部分内容主要分析了现有民办学校在分类登记时应当考虑的因素，除此之外，民办学校及其举办者也应当充分了解，选择登记后，学校在未来实际教学管理过程中，可能面临着不同的运营成本。概括言之，分类登记之后的非营利性民办学校和营利性民办学校，主要在新建扩建学校的土地配备方式、税费优惠、政府支持政策和融资方式等方面存在较大差异。

（一）新建扩建学校的土地配备方式

根据新《民促法》、新《实施条例》、《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号）及山东省等省市相关规范性文件的规定，对于新建和扩建的民办学校，非营利性与营利性学校的土地配备方式的异同点可概括如下：

对比项	非营利性	营利性
划拨供地	可以划拨用地，非营利性民办学校按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠。	不可以划拨用地，营利性民办学校用地按照国家相应的政策供给土地，只有一个意向用地者的，可按照协议方式供地。
租赁供地	实施学前教育、学历教育的民办学校使用土地，地方人民政府可以依法以协议、招标、拍卖等方式供应土地，也可以采取长期租赁、先租后让、租让结合的方式供应土地，土地出让价款和租金可以在规定期限内按合同约定分期缴纳。
用地性质	民办学校建设用地按科教用地管理。
变更用途	土地使用权人申请改变全部或者部分土地用途的，政府应当将申请改变用途的土地收回，按时价定价，重新依法供应。

除此之外，云南省、山东省潍坊市和滨州的规范性文件还明确了，在符合土地利用总体规划和城市规划并经批准的前提下，非营利性及营利性民办学校迁建、扩建，可依法依规进行土地置换。

（二）税费优惠

现有民办学校分类登记后，非营利性民办学校与营利性民办学校在享有的税收优惠政策上，亦存在重大不同，二者的区别主要在于是否享受企业所得税缴纳的优惠政策。

对比项	非营利性	营利性
纳税资格	享受与公办学校同等的税收优惠政策	一般企业法人纳税资格
企业所得税	按照税法规定进行免税资格认定后，免征非营利性收入的企业所得税。	如无特殊免征、减征情形，需征收企业所得税。
其他税种	依据《财政部、国家税务总局关于教育税收政策的通知》（财税〔2004〕39号）、《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》之附件3《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》享受优惠政策，包括但不限于： （1）【房产】对企业办的各类学校、幼儿园自用的房产、土地，免征房产税、城镇土地使用税； （2）【资产过户】民办学校的举办者以不动产作为出资，因履行出资义务需要将有关不动产登记到民办学校名下的，只缴纳证照工本费和登记费。
缴费优惠	民办学校用电、用水、用气、用热，执行与公办学校相同的价格政策。

（三）政府支持

在政府支持方面，新《民促法》、新《实施条例》以及各省市的规范性文件，从政府购买服务、经费拨付、闲置国资优先扶持、政府补贴、设立专项资金等方面，对非营利性民办学校及营利性民办学校享受到的政府支持政策进行了区分，非营利性民办学校将会获得更多的政府支持政策。

对比项	非营利性	营利性
政府购买服务	县级人民政府根据本行政区域实施学前教育、义务教育或者其他公共教育服务的需要，可以与民办学校签订协议，以购买服务等方式，委托其承担相应教育任务。委托民办学校承担普惠性学前教育、义务教育或者其他公共教育任务的，应当根据当地相关教育阶段的委托协议，拨付相应的教育经费。	——
经费拨付	县级以上地方人民政府可以参照同级同类公办学校生均经费等相关经费标准和支持政策，对非营利性民办学校给予适当补助。	——
闲置国资优先扶持	地方人民政府出租、转让闲置的国有资产应当优先扶持非营利性民办学校。	——
政府补贴、以奖代补保障教师待遇	县级以上地方人民政府可以采取政府补贴、以奖代补等方式鼓励、支持非营利性民办学校保障教师待遇。	——
政府设立专项资金	县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的具体情况，设立民办教育发展专项资金，用于支持民办学校提高教育质量和办学水平、奖励举办者等。
鼓励设立教育基金	国家鼓励社会力量依法设立民办教育发展方面的基金会或者专项基金，用于支持民办教育发展。

（四）融资

根据《中华人民共和国民法典》、司法解释以及各省市的规范性文件，非营利性民办学校和营利性民办学校在融资渠道上，也有诸多不同之处，具体如下：

对比项		非营利性	营利性
抵押融资	土地	禁止	有偿取得可抵押
	教育设施	禁止	未限制
	非教育教学设施	未限制	未限制
质押融资	应收账款	未限制	未限制
	收费权	未限制	未限制
	未来经营收入	未限制	未限制
	知识产权	未限制	未限制
融资租赁	-	未限制	未限制
股权激励	-	禁止	鼓励
资本市场融资	-	禁止	山东省鼓励其他省市未限制

结语

民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分，有效增加了教育服务供给，为推动教育现代化、促进经济社会发展作出了积极贡献。民办学校分类管理是党中央、国务院确定的重大改革方向，是贯彻落实新《民促法》修法精神的重要举措，是深化教育领域综合改革的重要内容。

现有民办学校分类登记是民办学校分类管理的重要环节，如何根据民办学校自身状况和当地政策，在营利性与非营利性之间作出更优的选择，事关举办者、民办学校及在校师生的切身利益。为了实现合理决策，民办学校高级管理人员及其举办者应当及时、全面关注当地出台的具体分类登记规定，综合考量本文总结的考虑因素，在法律法规要求的时限内完成民办学校的分类登记工作。与此同时，我们建议民办学校高级管理人员及其举办者对民办学校的合规运营情况进行全面摸排，依据新《民促法》、新《实施条例》及当地法律法规的要求尽快进行整改，确保民办学校在法律框架内合法合规运营，维护民办学校及其举办者、在校师生的合法权益。

[注] 

[1] 教育部网站：《中国教育概况—2016年全国教育事业发展情况》，网址：http://www.moe.gov.cn/jyb_sjzl/s5990/201711/t20171110_318862.html，最后访问时间：2021年7月18日。根据该报告，2016年，全国共有各级各类民办学校17.1万所，其中，民办幼儿园15.4万所、民办普通小学5975所、民办初中5085所、民办普通高中2787所、民办中等职业学校（不含技工学校）2115所、民办高校742所(含独立学院266所，成人高校1所)。

[2]《北京市现有民办学校变更法人登记类型实施办法（试行）》（京教民〔2019〕12号）、《青岛市民办学校分类登记工作实施方案》（青教通字〔2020〕74号）、《青岛市民办学校财务清算办法》（青教通字〔2021〕2号）、《南京市民办学校分类登记实施细则》(宁教规范〔2020〕1号)

The End

作者简介

刘永青  律师

青岛办公室  合伙人

业务领域：投资并购和公司治理, 工程和项目开发, 破产清算和重整

特色行业类别：房地产与基础设施, 文化娱乐产业

戴丽铢  律师

青岛办公室  公司业务部

周浩

青岛办公室  争议解决部