读法 | 建工合同中的“坑”，如何规避？
文/汪小华
博志成管理咨询中心 项目经理
随着我国城市化进程的加速，“乡村振兴政略”和“一带一路”倡议、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效的实施，司法实践层面也面临新的问题。
而近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和标的额均呈快速增长趋势，鉴于此，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释》)。
今天和大家一起来分享一下前3条规定的解读，希望能和各位工程领域的同仁们就工程领域法律展开探讨和交流学习。
《解释》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《解释》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。
合同之确认
· 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
· 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
——《解释》第一条
从该条可以看出，另行签订的建设工程施工合同的实质性内容与中标合同不一致的，经一方当事人请求，以中标合同为准。从此以后，中标合同不仅是结算依据，而且是其他合同与中标合同存在实质性内容不一致时，判断各方权利义务的依据。因此，本文建议，建设单位还是应该将关涉利益的合同实质性内容充分体现在招标文件中，以保证相关利益不应合同无效而无法实现，这要求建设单位应该在招标时引入专业的造价和法律咨询机构来保证相关利益的实现。
合同无效性问题
· 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
· 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
——《解释》第二条
通常来说，合同当事人不会故意主张合同无效，因为这样对己方无益。本款显然是考虑到这样一种例外情形——当事人可能会为了逃避违约责任而主张合同无效，以使得违约责任条款也随之无效，这多见于商品房买卖合同中。实务中，陆续出现“出卖人为了取得房价上涨后的更大利益，在将房屋出售甚至交付给买受人后，仍依据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条，以起诉前自己未取得商品房预售许可证明为由，主张买房人返还房屋”的个案。对于这种不诚信的行为，应当做出否定评价。
为防止在建设工程施工领域同样出现恶意不办理工程规划审批手续从而导致合同无效的情形，本款给予这种情形以合同无效的严重后果，这体现了最高院对不诚信行为的严厉打击，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。
由于获得项目的建设许可是建设单位的法定义务，本条的规定主要影响是建设单位，实际是在行政法规规定的行政责任之外，又对建设单位科以较重的民事责任，即建设单位不得以建设工程规划许可证等行政审批未获取而获得对自己有利的民事诉讼主张。
考虑到建设单位在签订施工合同时的强势地位，施工合同的相关约定一般来说是对建设单位较为有利的，为保证建设单位的最终利益得以实现，维持施工合同效力是对建设单位有利的，因此，本文建议建设单位应当依法履行法定的获得项目建设所需的行政审批许可，以避免出现因施工无效造成合同条款无效的情形发生。
合同无效与违约责任
· 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
· 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
——《解释》第三条
本条虽然对合同无效后的损失赔偿问题进行了一定程度的规定，但是笔者认为并没有太多的实践价值，对于法院认定损失没有太大的指导意义，依然是对《证据规则》等关于证明责任的规定的重审。本质上还是依赖于法官的自由心证来认定损失。
但是本条依然对于施工合同履行有一定的指导意义，有一定的法条的社会管理引导价值。即对于施工合同过程中的损失，施工合同双方当事人均应当注意证据的收集保留，证据收集保留的原则就是本条规定的“对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系”三大要件，每一个要件均应有证据予以证明，否则将极可能无法得到足额赔偿。
对于已经完工的工程来说，再行收集证据可能已无现实可能性，那么本条第二款就是对施工合同当事人的救济。施工合同当事人可以参照合同中的违约金约定等条款来争取法官支持其损失主张。从另一个角度，也是提醒施工合同当事人要重视合同中的违约条款的约定，通过合同约定做好损失等风险的控制，比如，工期违约赔偿应当尽量争取约定违约金上限，以防止违约金无限计算。