竞争性磋商采购方式适用的几个难点问题 ——兼对财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十...
（本文作者李瓯雪，单位系浙江省消防救援总队；魏海峰，单位系浙江省监狱管理局；汪莹，单位系浙江省市场监督管理局；何一平，单位系浙江省财政厅，文章将发表于《中国政府采购》杂志2020年第10期。）
目次
一、符合什么情形可以采用竞争性磋商？
二、竞争性磋商可以采用哪些方式邀请供应商？
三、竞争性磋商究竟应该磋商什么——如何正确理解财政部磋商办法第二十一条？
四、出现同品牌怎么处理？
五、撤回与退出有什么区别？六、符合什么情形供应商两家采购活动可以继续进行？
本文第四作者何一平曾发表题为《谈判与磋商为什么均应一轮报价？》的微论文，对谈判、磋商应该谈判什么、磋商什么以及为什么谈判、磋商均应一轮报价等问题进行讨论。经深入思考，我们觉得对微论文所涉问题有重新认识、深入探讨的必要。同时，由于非招标采购法律制度不尽完备，规则体系不够清晰，对相关规定亟待从法理上细致廓清。因竞争性磋商与竞争性谈判均为竞争的采购方式，均可能经历磋商或者谈判、二次评审等环节，程序具有高度的相似性，以及竞争性磋商因采用综合评分法而更具广泛的适用性，为讨论便利，本文仅仅围绕竞争性磋商展开。对于竞争性谈判采购方式适用中的类似问题，完全可以按照本文的分析和论证方法，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）的相关规定得出妥当的结论。
财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）并入《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）应是深化政府采购制度改革，修订非招标采购法律制度的重要任务之一。囿于篇幅，本文未对修订完善非招标采购法律制度给出具体建议。但是，制度实践充分证明，找准制度本身的问题是修订完善制度的前提。本文由四位作者分工写作，由第四作者统稿。希望本文能引起相关专家的关注和重视，从而为深化政府采购制度改革，修订完善非招标采购法律制度作出贡献。
根据财政部磋商办法第三条规定，符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。实践中，第一、第二、第三种情形常被滥用或者误用，第五种情形适用范围因《政府采购法》及其实施条例与《招标投标法》及其实施条例规定的工程的范围不一致（前者规定的范围大于后者）而常被误解。
政府购买服务项目作为一类项目，可以当然采用竞争性磋商采购方式，即只要是政府购买服务项目，就可以采用。但是，并非所有采购单位的所有服务项目为政府购买服务项目。政府购买服务项目必须同时具备以下两个要素，缺一不可。其一，购买主体适格。根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）第五条、第三十三条规定，政府购买服务的购买主体是各级国家机关，以及党的机关、政协机关、民主党派机关、承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关。第二，服务必须是纳入《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）第十一条规定的“指导性目录”的服务。“指导性目录”由该办法第十二条规定的主体制定。因此，《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理办法有关问题的补充通知》（财库〔2015〕124号）并非适用于所有采购单位的所有服务项目。
第二种情形即技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求，是指采购项目的采购需求无法事先完整、明确地确定，采购需求中的技术、服务要求需要经过与供应商磋商才能最终确定（特殊情况下最终也无法确定）。采购需求中的技术、服务要求，应当限缩为具有实质性地位的技术、服务要求。所谓具有实质性地位的技术、服务要求，是指不符合或者不满足，采购需求就会发生实质性改变的要求。具有实质性地位的技术、服务要求能事先完整、明确，而仅仅不具有实质性地位的技术、服务要求不能或者未能事先完整、明确，并不符合该种情形。同时，具有实质性地位的技术、服务要求能事先完整、明确，而不完整、明确，不符合《政府采购法实施条例》第十五条第二款第三句“除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确”的规定。根据体系解释，该规定中的“采购需求应当完整、明确”显然是指事先完整、明确。
第三种情形即因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额。符合这种情形的项目至少可以分为三类：一是艺术品采购项目。二是涉及专利、专有技术的采购项目。三是服务的时间、数量事先不能确定的服务项目。第一类、第二类项目，不是指必须采购某一特定的艺术品，或者必须采用某一特定的专利、专有技术才能满足采购需求。否则，应采用单一来源采购方式采购。同时，均可细分为采购需求能事先完整、明确的项目和不能事先完整、明确的项目（市场价格均无法事先比较准确地预计）。第三类项目，应属于采购需求不能事先完整、明确的服务项目。其中属于政府购买服务项目，其实可以直接援引第一种情形即以项目属于政府购买服务项目为由采用竞争性磋商。不属于政府购买服务项目，也可以援引第二种情形即以性质特殊，不能确定具体要求为由采用竞争性磋商。第三种情形中的“等”，不论等内，还是等外，均不影响以采购需求是否能事先完整、明确为标准对项目进行划分，即要么能，要么不能。
第五种情形中的“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目”，是指各级采购单位必须按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》进行招标，并由《招标投标法实施条例》第四条规定的县级以上人民政府有关部门按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》进行监督的工程建设项目。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）相关规定，工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务，包括以下项目：一是工程即建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等：施工单项合同估算价在400万元以上；二是与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等：单项合同估算价在200万元以上；三是与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务：单项合同估算价在100万元以上；四是同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前述规定标准的，必须招标。上述工程建设项目之外的工程建设项目，包括工程（建设工程）以及与工程建设有关的货物、服务，单项或者年度累计预算金额达到政府采购限额标准的，即为“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”。采用非招标方式采购的，由各级财政部门依照《政府采购法》《政府采购法实施条例》等法律、法规、规章进行监管。
财政部磋商办法第六条规定：“采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。符合政府采购法第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库。财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的，采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。”
据此，竞争性磋商邀请供应商的方式有三种。
第一，发布公告方式。从“通过发布公告方式……邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动”的文义看，似乎有以下两层意思：一是在公告之前应先进行资格审查；二是从符合相应资格条件的供应商中邀请3家以上参加竞争性磋商采购活动，而不必邀请所有符合相应资格条件的供应商，即可以限定参加竞争的供应商范围。我们认为，上述规定的文义并不清晰，应作体系解释。
第一层意思问题有二。一是不符合《政府采购法》第六十四条第一款采购程序法定的规定。对供应商权利义务具有实质性影响的程序要求，应当有明确的规则依据，而财政部磋商办法并未明确规定公告之前可以开展资格审查。二是导致重复进行毫无意义的资格审查。根据财政部磋商办法第十六条第一款规定，磋商小组应当根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审；根据财政部磋商办法第九条规定，磋商文件包括供应商资格条件。根据体系解释，磋商小组对供应商响应文件的评审应当包括资格审查，并且应在供应商提交首次响应文件截止之后。如此，如果公告之前允许采购人进行资格审查，那么资格审查就会重复进行。而这没有任何意义。当然，如果根据《政府采购法实施条例》第二十一条规定实行资格预审的，那么应当允许，因为评审阶段不再对供应商资格进行审查。
第二层意思问题有三。一是允许公告方式限定参加竞争的供应商范围不符合《政府采购法》第三条规定的公平竞争原则。如下文所述，其他两种邀请供应商方式均为限定供应商范围的方式，属于公平竞争的例外。如果再允许公告方式限定供应商范围，那么竞争性磋商采购方式就完全成为有限竞争的采购方式。而这并未为我国的《政府采购法》及其实施条例所确认。我们不能将我国政府采购法上的非招标采购方式完全等同于西方发达国家政府采购法律制度上的有限竞争的采购方式。我国尚处于市场经济发展的初级阶段，政府采购活动仍应坚持以充分竞争为原则，以有限竞争以及不竞争为例外。否则，必将阻碍我国市场经济走向成熟。二是允许公告方式限定参加竞争的供应商范围，将使该规则失去作为法规则对行为者应当具有的预测作用，即通过资格审查的供应商无法预测自己是否能够参加后续的竞争。而这种预测作用是“良法”应当具备的属性。三是在现行制度框架之下，仅仅根据资格条件限定参加竞争的供应商范围，不能保证高水平的供应商入围。
因此，采用公告方式，公告之前不得开展实质性影响供应商权利义务的资格审查，但根据《政府采购法实施条例》第二十一条规定实行资格预审的除外；通过资格审查的供应商均有资格参加后续的采购活动，而不得限定范围。资格审查之后，因实质性响应条件不符合而被淘汰出局的，则另当别论。
第二，从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取方式。现实意义不大，可操作性不强。其一，供应商业务分类标准合理化，特别是对入库供应商业务范围合理进行动态分类、调整的难度很大。而供应商业务分类标准是否科学、合理，对入库供应商业务范围进行动态分类、调整是否科学、合理，恰恰是随机抽取是否具有可操作性的前提条件。其二，随机抽取并不能保证抽中的是高水平的供应商。在现行制度框架之下，资格条件仅仅是一些最基本的准入条件。政府采购降低准入门槛的制度设计的本意无疑是正确的，即保证在具体项目中真正具有优势的供应商参与公平竞争并胜出。但随机抽取却无法实现制度设计的本意，因为完全有可能被抽中的均是对具体项目并不真正具有优势的供应商。其三，随机抽取不利于市场主体养成公平竞争、优胜劣汰的市场意识。而公平竞争、优胜劣汰，恰恰是市场经济的基本规律。
第三，采购人和评审专家分别书面推荐的方式。采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%，是否高于应以符合相应资格条件的供应商数为计算标准。同时，根据《政府采购法》第三条规定的公正原则，参与推荐的采购人工作人员和评审专家，不应再参与之后的评审活动。参与推荐的评审专家的产生方式，现行制度并未作出规定，应参照执行参与评审的评审专家的产生方式，即以随机抽取为原则、自行组建为例外。
采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请，因限定供应商范围，属于公平竞争的例外，也为行地方保护主义留下较大的制度空间。因此，发布公告邀请与采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请，虽从文义上看可以并用，但实践中应根据公平竞争原则，对后者的适用作适当限制，即两者应有主次之分，前者应作为主要或者一般方式，而后者应作为次要或者例外方式。
根据财政部磋商办法第九条磋商文件应当包括“磋商过程中可能实质性变动的内容”的规定，第二十条“在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中其他内容”的规定，磋商的内容为采购标的的技术、服务要求，而不是价格。并且应是采购需求中具有实质性地位的技术、服务要求。
但是，并非所有的项目均有可磋商的内容，即并非所有项目的采购标的的技术、服务要求需要实质性变动，并与供应商磋商。竞争性磋商第一、第三、第四、第五种适用情形，均有可磋商内容和无可磋商内容之分。以建设工程项目为例，招标可以采用一阶段招标和两阶段招标，前者为原则、后者为例外。根据《招标投标法实施条例》第三十条规定，采用两阶段招标的项目为技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目。第一阶段招标人根据投标人提交的技术建议（不带报价）确定技术标准和要求，编制招标文件；第二阶段投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。因此，采用两阶段招标的项目就是招标采购需求不能事先完整、明确的项目。除此之外的项目，为招标采购需求能事先完整、明确的项目，采用一阶段招标即可。建设工程项目，未达到招标规模标准，采用竞争性磋商，均要求有可磋商的内容，均禁止去掉磋商环节，这无疑是相当荒谬的。
如上所述，磋商项目分为无可磋商内容的项目和有可磋商内容的项目两类。无可磋商内容的项目即磋商文件能事先详细列明采购标的的技术、服务要求的项目；有可磋商内容的项目即为磋商文件不能事先详细列明采购标的的技术、服务要求的项目。
采购需求能事先完整、明确，采购标的的技术、服务要求无须实质性变动，根据《政府采购法实施条例》第十五条第二款第三句的规定，也不应再实质性变动。在此情况下，多轮报价毫无必要，也不应允许多轮报价。否则，必然使磋商沦为“讨价还价”的游戏，并且还减损磋商效率。
采购需求不能事先完整、明确，采购标的的技术、服务要求需要实质性变动，而在实质性变动过程中要求供应商报价并无意义。在此情况下，多轮报价也毫无必要，也不应允许多轮报价，而应在采购标的的技术、服务要求不再实质性变之后，要求供应商提交最后报价。否则，徒增供应商的负担，并且还减损磋商效率。
实践中，采购人或者采购代理机构在无可磋商内容的项目的采购活动中常硬生生地将价格作为唯一可磋商的内容；在有可磋商内容的项目的采购活动中常将价格和技术、服务要求一并作为可磋商的内容。究其主要原因是对财政部磋商办法第二十一条规定误读所致。
财政部磋商办法第二十一条共三款。第一款规定：“磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。”第二款规定：“磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的，磋商结束后，磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。”第三款规定：“最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。符合本办法第三条第四项情形的，提交最后报价的供应商可以为2家”。
采购人或者采购代理机构往往将无可磋商内容的项目对应为第一款规定的项目，并为满足提交最后报价的程序要求，将价格作为唯一可以磋商的内容。将有可磋商内容的项目对应为第二款规定的项目，将价格一并作为可磋商的内容，以满足提交最后报价的程序要求。同时，均将最后报价理解为相对前面数轮报价之后的最后报价。
单纯从财政部磋商办法第二十一条文义上看，似乎不错。然而，根据财政部磋商办法相关条文对该条进行体系解释，我们认为，第二十一条三个条款仅仅规范有可磋商内容的项目，而不规范无可磋商内容的项目。有可磋商内容的项目，实际上还可以再细分为两类：一是采购需求不能事先完整、明确，但经过磋商能够完整、明确，即经实质性变动之后，磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求。此类项目对应的是第二十一条第一款的项目。二是采购需求不能事先完整、明确，经过磋商之后仍不能够完整、明确，即经实质性变动之后，磋商文件仍不能详细列明采购标的的技术、服务要求。此类项目对应的是第二十一条第二款的项目。在此情况下，才需要由供应商提供最终设计方案或解决方案，才需要磋商小组按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案。
如果我们将无可磋商内容的项目对应财政部磋商办法第二十一条第一款规定的项目，那么为满足其“磋商结束后”暗含的必须经历磋商环节的要求，必然要对原本并无可磋商内容的项目，事先在磋商文件中硬生生地“设计”出一些可磋商的内容，哪怕是一些细枝末节的内容，尔后煞有介事地进行磋商，或者仅仅对价格进行磋商。其结果必然是符合第二十一条第一款的规定，而不符合第九条、第二十条等规定，更为严重的是《政府采购法实施条例》第十五条第二款第三句的规定被虚置了。
如果我们将有可磋商内容的项目仅对应财政部磋商办法第二十一条第二款规定的项目，而不进一步细分为磋商结束后能完整、明确和仍不能完整、明确的项目，并分别对应第一款、第二款规定的项目，那么就会出现十分荒谬的结果，即磋商结束之后，有的项目明明不需要由供应商提供最终设计方案或解决方案，却硬生生要求供应商提供最终设计方案或解决方案，并因执行第二款规定而失去了之后进入评审的资格。
根据以上分析，我们对本文开头所说的微文有关一轮报价的论断作进一步明确。第一，无可磋商内容的项目，一轮报价，在首次提交的响应文件中报价即可。第二，有可磋商内容的项目，第一轮报价为首次提交响应文件中的报价，最后报价为磋商之后的报价。对有可磋商内容的项目，第一轮报价并无实际意义，我们未否弃第一轮报价的存在，完全是出于照顾政府采购领域的习惯而已，即响应文件包括报价的习惯。但也必将带来第一轮报价超预算应如何处理的问题。在修订非招标采购法律制度时，完全可以参照《招标投标法实施条例》第三十条规定进行合理设计。
财政部磋商办法未规定同品牌处理规则以及非单一产品采购项目的核心产品设定规则。我们认为，采购人应当参照执行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条规定，并事先在磋商文件中载明。对于非单一产品采购项目，应当参照第三十一条第三款规定，合理设定核心产品，核心产品同品牌的，参照第二款规定处理。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条规定的立法目的是为了确保参与政府采购活动的供应商能够进行公平竞争，而公平竞争是《政府采购法》第三条规定的政府采购的基本原则。竞争性磋商为竞争的采购方式，理应遵守《政府采购法》第三条规定的公平竞争原则，并根据该原则参照执行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条的规定。
2003年财政部办公厅给河北省财政厅的答复即《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库〔2003〕38号）指出：“《政府采购法》实施后，为了避免同一品牌同一型号出现多个投标人的现象，应当在招标文件中明确规定同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数。”
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条的规定与复函的规定并不一致，前者比后者更严规范同品牌情形。我们认为，竞争性磋商采购参照执行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条规定更符合《政府采购法》公平竞争原则。其一，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）是部门规章，《立法法》赋予其较高的法律效力，并且第三十一条规定是对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）进行修订之后新增加的条款，其从严规范同品牌、强化公平竞争的立法意图十分明显。其二，财政部复函“公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数”的要求充分说明，关于处理同品牌的规则，财政部的意图是公开招标以外的采购方式（不包括单一来源采购）应当与公开招标统一，而不是分立。
根据财政部磋商办法第三十一条第二款第一项规定，供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的，磋商保证金不予退还。供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件，是指供应商在提交首次响应文件截止时间之后、磋商采购结果公告之前撤回响应文件。在提交响应文件截止时间后撤回响应文件，有违《政府采购法》第三条规定的诚实信用原则。虽然办法未禁止撤回，但对撤回行为作出否定性评价，明确规定保证金不予退还。
根据财政部磋商办法第二十二条规定，已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据磋商情况退出磋商。采购人、采购代理机构应当退还退出磋商的供应商的磋商保证金。“在提交最后报价之前”的起算时间，从磋商小组所有成员根据财政部磋商办法第十九条的规定集中与单一供应商分别进行磋商开始计算。根据磋商情况退出磋商，是指在磋商过程中根据采购标的的技术、服务要求实质性变动情况退出磋商。因为实质性变动采购标的的技术、服务要求，所以存在供应商无法满足要求的可能。办法就授权供应商视情况自行决定是否退出。因此，根据磋商情况退出磋商，并不违反诚实信用原则。
退出为撤回期限内某一特定阶段的行为，撤回包含退出。但因其对采购活动应当遵守的诚实信用原则的影响不同，法律对其作出不同的评价和处理。财政部磋商办法第二十二条规定为特别规定，而第三十一条第二款第一项规定为一般规定。对相同事项，特别规定优先于一般规定适用，即从磋商小组所有成员根据财政部磋商办法第十九条的规定集中与单一供应商分别进行磋商开始到“提交最后报价之前”的撤回，也即退出，适用特别规定。除此之外的撤回，适用一般规定。但对于无可磋商内容的项目，因不存在磋商环节，并无退出规则适用的余地。
供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件，或者根据磋商情况退出磋商，导致符合要求的供应商不足3家的，应当终止竞争性磋商采购活动，但财政部磋商办法、补充通知另有规定的除外。
财政部磋商办法第三十一条第二款第一项规定的撤回与《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条第二款第一项规定的撤回相同。但与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十四条第一句规定的撤回不同。该句规定：“投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知采购人或者采购代理机构。”同时，根据第三十八条第一款规定，投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，采购人或者采购代理机构应当退还已收取的投标保证金。财政部磋商办法第三十一条第二款第一项规定的撤回与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十三条规定的撤销大致相当。该条规定：“投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。”之所以说是大致相当，主要是因为对保证金处理的规则并不相同。财政部磋商办法第三十一条第二款第一项规定的撤回与《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条第二款第一项规定的撤回，保证金不予退还，为强制规定，采购人或者采购代理机构负有不予退还的义务。而《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十三条规定的撤销，保证金可以不退还，为授权规定，采购人或者采购代理机构可以根据供应商是否诚信决定是否退还。我们认为，应当实行不诚信推定，有撤销行为的，推定为不诚信而不予退还，供应商举证推翻不诚信推定的，可以退还。
作为竞争的采购方式，参与竞争性磋商采购活动的供应商以3家为原则、2家为例外。例外有二：
其一，根据财政部磋商办法第二十一条第三款规定，符合第三条第四项情形的，提交最后报价的供应商可以为2家。即市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目，提交最后报价的供应商可以为2家。但根据财政部磋商办法第六条第一款规定，采购人、采购代理机构应当邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。因此，虽然市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目，提交最后报价的供应商可以为2家，但一开始应当邀请3家以上符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。否则，采购活动应当终止。
因为无可磋商内容的项目既无磋商的必要，又无提交最后报价的必要，所以上述规定显然针对符合第三条第四项情形且有可磋商内容的项目。因此，值得讨论的是符合第三条第四项情形且无可磋商内容的项目，采购过程中符合要求的供应商2家，竞争性磋商采购活动是否可以继续进行？上述规定的“立法目的”是为了促进科学技术的发展而对“市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目”给予特别照顾。这不应当因这些项目是否具有可磋商的内容而区别对待。因此，我们认为，对于符合第三条第四项情形且无可磋商内容的项目，可以参照财政部《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》（财库〔2015〕124号）给予政府购买服务项目特别照顾的规定执行。采购过程、符合要求的含义，以及邀请供应商方式不同是否应作不同处理等问题，详见下文的分析。
其二，根据财政部《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》（财库〔2015〕124号）的规定，采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目（含政府和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有2家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行。“采购过程”的起算时间应为磋商公告发布之时，不发公告的，为磋商文件发出之时。但根据公平竞争原则，采用从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中随机抽取以及采购人和评审专家分别书面推荐方式邀请供应商的，应邀请不少于3家以上的符合相应资格条件的供应商参加竞争性磋商采购活动。否则，采购活动不得继续。财政部补充通知中的“符合要求”是指符合资格条件和实质性要求。采用公告方式的，自公告发出开始，即竞争性磋商采购活动开始，供应商出现2家的，采购活动可以继续，但一旦进入评审环节，只有经评审符合资格条件和实质性要求的供应商2家，采购活动才可以继续进行。有可磋商内容的项目，因需经两次评审，只有首次评审通过资格审查且两次评审均符合实质性要求的供应商2家，采购活动才可以继续。采用从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取以及采购人和评审专家分别书面推荐的方式，除应当邀请3家以上的符合资格条件的供应商外，其他的与公告方式相同。
财政部磋商办法、补充通知的规定为授权性规定，符合要求的供应商只有2家的，采购人可以决定磋商采购活动继续进行，也可以决定终止磋商采购活动，重新开展采购活动。如果磋商文件事先载明必须3家以上符合要求的供应商，磋商采购活动才能继续进行的，那么根据诚实信用原则，理应照此执行。这是因为采购人已事先行使了决定权。但采购人在采购活动中是否一律不得改变事先的决定？我们认为，符合以下条件的，应当允许采购人改变事先的决定。一是采用公告方式邀请供应商，即采购项目信息已经充分公告；二是提交首次响应文件截止之日止，只有两家供应商提交响应文件；三是磋商文件合法，没有供应商对磋商文件提出质疑、投诉或者质疑、投诉不成立；四是采购程序合法，没有供应商对采购程序提出质疑、投诉或者质疑、投诉不成立。采购人的事先决定权应属于私法上的权利，在不违背诚实信用和公平竞争原则，不损害国家利益和社会公共利益的情况下，应当允许采购人根据其自由意志改变事先的决定。在满足上述条件的情况下，允许采购人行使改变权，并不违背诚实信用和公平竞争原则，并不损害国家利益和社会公共利益，同时有利于提高采购效率。
由于竞争性磋商采购制度不尽备案，规则体系不够清晰，实践中采购人或者其委托的采购代理机构，应当根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》（特别是第十五条第二款第三句的规定），以及财政部磋商办法、补充通知等相关规定，参照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）相关规定，结合采购项目是否具有可磋商内容以及采用何种供应商邀请方式等因素，合理设计相应的磋商规则、报价规则、同品牌处理规则，以及供应商出现2家的处理规则等规则，并事先在磋商文件中载明。
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