《新商品房买卖合同纠纷司法解释》读书笔记

一、新解释的重大修改

从总体上看，新解释按照《民法典》对相关表述作出了文字修改，最大的修改就是删除了原解释第7、8、9、14条的规定。

（一）删除原解释第7条

原解释第7条是拆迁人就产权调换房屋一房数卖，如何处理的规定。

原解释制定于2003年，当时城市房屋拆迁适用《城市房屋拆迁管理条例》，拆迁人取得拆迁许可后承担拆迁补偿安置的责任，拆迁补偿安置协议属于民事协议；实践中拆迁人为了谋取利益，将产权调换房屋一房数卖产生了很多社会矛盾；为了保障被拆迁人的利益，最高院在原解释第7条中赋予了拆迁补偿安置协议相对于其他房屋买卖合同的优先效力，并将其列为惩罚性赔偿的适用情形之一。自2011年1月21日起，城市房屋拆迁适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，市、县人民政府作为征收主体承担补偿安置职责，人民政府将产权调换房屋一房数卖的情形基本不可能出现；即便出现这种情形，依据《行政诉讼法》及《行政协议案件司法解释》也属于行政诉讼的范畴，而商品房买卖纠纷解释属于民事法律规范，不适宜对此进行规定。

综上，产权调换房屋一房数卖在现实中基本不会出现，不应当由民事法律进行调整，该条丧失了存在的基础，应当予以删除。

（二）删除原解释第8条

依据《民法典》第179的规定，惩罚性赔偿作为民事责任承担方式应当由法律明确规定；依据《立法法》第8条的规定，我个人认为民事责任承担方式属于民事法律基本制度，《民法典》第179条中的“法律”限于全国人大及其常务委员会制定的法律。

1.商品房买卖合同属于买卖合同的一种形式，也属于合同的范畴，《民法典》在合同编和买卖合同一章未规定惩罚性赔偿。

2.与原解释第8条最为接近的是《消费者权益保护法》（以下称“消法”）第55条第1款的规定；原解释第8条规定的两种情形属于商品房买卖合同订立后，房地产开发企业根本违约导致合同目的不能实现；《消法》第55条规定的“欺诈”是指经营者在订立买卖合同中实施欺诈行为导致消费者订立买卖合同的，显然原解释第8条规定的情形，从时间角度并不构成欺诈。

综上，原解释第8条根本就没有存在的法律基础，只是鉴于特殊的历史环境之下作出的规定，应当予以删除。

（三）删除原解释第9条

同前述，与原解释第9条最为接近的是《消法》第55条第1款的规定。

1.商品房买卖中的出卖人和买受人是否属于《消法》中的“经营者”和“消费者”以及对商品房买卖等大宗消费交易适用惩罚性赔偿是否公平合理是学术界和实务界讨论的焦点，至今未有定论。从《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿）第28条来看，立法者认同商品房买卖中的出卖人和买受人属于《消法》中的“经营者”和“消费者”；但是从第17条列举的经营者实施欺诈的行为样态来看，立法者不认为原解释第9条的情形属于《消法》第55条规定的“欺诈”。

2.即便认为原解释第9条的情形属于《消法》第55条第1款规定的“欺诈”，应当适用三倍的惩罚性赔偿，原解释第9条只规定了承担不超过一倍的惩罚性赔偿。

综上，对于学术界和实务界争议过大的问题，最高院制定司法解释予以回避，《消费者权益保护法实施条例》正式颁布后，这个问题就能得到解决，属于欺诈则适用《消法》第55条第1款规定，不属于欺诈的消费者可以主张缔约过失责任或违约责任。

（四）删除原解释第14条

原解释第14条是关于商品房交付面积与约定面积存在误差的违约责任的合同漏洞填补规则，在制定过程中吸收了《商品房销售管理办法》第20条的规定。商品房买卖属于特殊买卖合同，面积是标的物的重要因素，直接影响到合同目的能否实现。面积误差较小，按照诚实信用原则，买房人不得主张解除合同，可以要求房地产开发企业承担违约责任；面积误差较大，买房人可以依据《民法典》第563条的规定主张解除合同，并依据《民法典》第566条的规定要求房地产开发企业承担违约责任。

1.主张解除合同的面积误差值如何确定：面积误差究竟多大可以导致合同目的不能实现，这个问题不应当采用“一刀切”的方式予以规定，应当考虑不同买房人的经济条件、家庭成员数量、购房用途等因素综合判断；上述因素无法查清时，也可以参照《商品房销售管理办法》第20条规定的“3%”进行裁判。

2.面积误差导致违约责任的合同漏洞填补规则是否有必要：我个人认为，《民法典》第577条规定的继续履行、采取补救措施、赔偿损失是违约责任承担的基本方式，就面积误差违约而言，主要适用赔偿损失的责任承担方式。《民法典》第584条是赔偿损失的一般规定，第585条和第586条规定的违约金、损失赔偿计算方法、定金是赔偿损失的特别约定。当事人未对赔偿损失进行约定时，就应当适用赔偿损失的一般规定，遵守“填平”规则，无需再规定合同漏洞填补规则，因为《民法典》第584条本身就是合同漏洞填补规则。

3.买受人选择解除合同时的损失：

（1）一次性支付购房款的，出卖人应当返还已付购房款的本金及存款利息；采用按揭贷款方式支付购房款的，出卖人应当返还已付购房款的本金及存款利息，承担买受人解除借款合同的违约责任。

（2）出卖人还应当承担可预见的合同履行后买受人可以获得的利益。

4.买受人选择继续履行合同时的损失：

（1）房屋实际面积大于合同约定面积的：一次性支付购房款的，出卖人应当承担误差面积对应的购房款的存款利息损失；采用按揭贷款方式支付购房款的，出卖人应当承担误差面积对应的按揭贷款利息。

（2）房屋实际面积小于合同约定面积的，买受人遭受的损失应当限于误差面积对应的购房款的存款利息损失。

综上，原解释第14条规定的解除合同的面积误差值过于绝对，面积误差的违约责任合同漏洞填补规则并不符合法理，应当予以删除。

二、新解释存有遗憾的地方

我个人认为新解释存有遗憾的是原文保留了原解释第二条。

1.违反商品房预售许可制度，是否导致买卖合同无效？商品房预售许可制度是国家对商品房买卖进行行政管理的重要制度，事关房地产市场秩序的稳定；参照《九民纪要》第30、31条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同”违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《民法典》第153条的规定，该合同应当认定为无效。

2.房地产开发企业“恶人先告状”，如何保护买房人的利益？实践中偶有房地产开发企业出售商品房后，又以自己未取得商品房预售许可为由要求确认合同无效，在司法裁判中出现了不一样的裁判结果。法谚有云“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，房地产开发企业的“骚操作”导致合同无效后，应当承担缔约过失责任；依照《民法典》第500条的规定，原则上房地产开发企业并不能获得房价上涨的非法利益，需要买房人提起反诉或另行起诉，要求房地产开发企业承担缔约过失责任来实现。

3.是否有更好的立法模式？最高院新制定的《建设工程施工合同纠纷解释》（一）第3条规定发包人“恶人先告状”的情形与房地产开发企业“恶人先告状”的法理基础是一样的，都属于违反了法律、行政法规的强制性规定，应当确认建设工程施工合同无效。但是，《建设工程施工合同纠纷解释》规定发包人“恶人先告状”时，建设工程施工合同有效。我个人认为，该解释采用的立法模式更好。

三、综述

法律是地域性知识，也具有很强的时间性，它总会随着社会的变化而变化。最高人民法院承担了解释法律的部分职责，她制定的司法解释在实务中影响巨大，她每一次修改司法解释都代表着中国法治的进步。从新解释的修改来看，我个人认为它符合《民法典》的规定，表现出司法解释与时俱进的特点和应有的度。