共同犯罪中各共犯人退赔责任承担方式的认定
【裁判要旨】
共同犯罪中的各共犯人是按各自实际分得的违法所得数额承担按份退赔责任，还是按共同犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任，是理论及实务界长期争论的话题。根据共犯理论及借鉴民事共同侵权承担连带责任的做法，各共犯人可按违法所得总额承担连带退赔责任。因共同犯罪先后出现数份判决时，法律技术层面的操作可在不致影响连带退赔责任承担的同时要便于判决的执行。共犯人承担连带退赔责任后，超出自己实际违法所得的部分可向其他共犯人追偿。
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：陈某、沈某、戴某。
陈某、沈某、戴某伙同陶某、姚某等人(另处)，为帮助李某骗取被害人陈某本的钱款，经共谋，于2014年5月8日至上海市东方公证处，由陶某冒名顶替李某的妻子“张某”、戴某另找二人冒名顶替李某的父母“李某明、李某萍”，同时李某提供伪造的结婚证、居民身份证等材料，骗取公证处出具了确认内容为“委托人李某明、李某萍、张某同意将上海市浦东新区川沙镇城西路的房产作为抵押物为李某向陈某本的借款提供担保”的公证书。同日，在陈某、沈某、戴某等人的陪同下，李某与被害人陈某本签订了房地产抵押借款合同，骗取了人民币160万元（以下币种均同），并办理了房产抵押权登记。事后，陈某、沈某、戴某及姚某等人从李某处共分得5万元。
案发前，被害人陈某本以利息为名收回26.4万元。案发后，李某家属代为退赔20万元。一审审理中，陈某归还陈某本1万元，沈某向法院退缴了1万元。
【审判】
一审法院于2016年3月16日就原审被告人陈某、沈某、戴某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决。判决主文第四项载明：“被告人陈某、沈某、戴某应于本判决生效之日起退赔人民币一百一十一万六千元，连同被告人沈某退缴的人民币一万元，发还被害人陈某本。”
原审被告人戴某不服，提出上诉。二审法院经审理另查明，一审法院于2015年11月24日对李某、陶某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决，判决主文第三项载明：“李某、陶某应于本判决生效之日起退赔被害人陈某本人民币一百一十三万六千元”；该法院于2015年12月15日对姚某犯合同诈骗罪一案作出刑事判决，判决主文第二项载明：“姚某应于本判决生效之日起退赔被害人陈某本人民币一百一十三万六千元。”
二审法院认为，原审判决主文第四项的内容不当，据此改判为：“原审被告人沈某已退缴的人民币一万元，发还被害人陈某本；责令上诉人戴某、原审被告人陈某、沈某连同李某、陶某、姚某共同退赔尚未退清的违法所得共计人民币一百一十一万六千元，发还被害人陈某本。”
【评析】
涉案共同犯罪中的六人，客观上均参与实施了合同诈骗行为；主观上均具有非法占有目的的故意，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人即被害人陈某本160万元，依法均已构成合同诈骗罪，且属于数额特别巨大。但在确定退赔责任的问题上，是按各自违法所得数额退赔还是按违法所得总额共同退赔，存在不同观点。
第一种观点认为，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯在退赔的标准划分后，各自应承担的责任互相独立，根据各自获得的犯罪收益退赔。[1]刑事案件中的退赃是多得多退，少得少退，即被告人退出自己违法所得的一切财物，退责自负。因此，本案中的行为人只需退赔各自违法所得数额，虽基于同一合同诈骗犯罪事实先后存在三份判决，但累计责令退赔数额应与各共犯人违法所得总额相当。
第二种观点认为，在退赔时，无论主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，各共犯人均应对共同犯罪行为所获得的违法所得承担连带退赔责任。[2]各共犯人均可全额退赔，全额退赔的共犯人可以向其他共犯人追偿。因此，本案中基于同一犯罪事实先后三份判决中涉及到的行为人对于违法所得总额或被害人的损失总额均应承担连带责任，不能局限于共犯人各自实际分得的赃款数额。
综上，本案的争议焦点在于：在共同犯罪中，各共犯人是按各自实际分得的违法所得数额承担按份退赔责任还是按共同犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任？本文同意第二种观点。各共犯人按违法所得总额承担连带退赔责任，有利于及时、最大限度地弥补被害人的财产损失；有利于消除共犯人“分赃少退赔就少”的心理；有利于阻却共同犯罪行为的实施，使共犯人慑于连带退赔责任的承担而畏惧实施共犯行为；有利于对承担连带退赔责任的共犯人从宽处罚，从而鼓励到案的共犯人积极退赃。具体分析如下：
一、连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性
认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。只要能够肯定各参与者的行为与结果之间具有物理的或心理的因果性，就应当肯定各参与者的行为都是结果发生的原因。而只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。[3]以本案为例，各行为人的行为都与结果之间具有物理的或心理的因果性，被害人160万元的财产损失结果可以归属于各共犯人的行为，因而，各共犯人均应对被害人160万元的财产损失结果承担责任，对各共犯人也应当按照160万元的数额定罪量刑。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑，按照前述理论，也应当按照违法所得总额承担连带退赔责任方才符合理论的一致性。否则，如按违法所得总额定罪量刑却按实际所得赃款数额退赔容易使被告人产生误解：既然按实际分赃数额退赔，为何不按实际分赃数额定罪量刑？
共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时，可能发生刑事责任与民事侵权责任之竞合，此时适用侵权规则亦无不可。共同侵权行为的要件包括：一是共同侵权行为的主体须为二人以上；二是共同侵权行为的行为人之间存在关联共同；三是数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的；四是数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。[4]以本案为例，各行为人实施的共同犯罪行为同时符合上述四个要件，各共犯人的共同行为侵犯了被害人的财产权利，因此亦属于共同侵权行为，共同犯罪刑事责任的承担并不能当然排除共同侵权规则的适用。而共同侵权行为的法律后果，是连带责任。侵权连带责任是指受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。[5]因此，共同犯罪中各共犯人连带退赔责任的承担亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质，两者之间具有理论上的一致性和包容性。
二、因共同犯罪出现数份判决时，法律技术层面的操作可在不致影响连带退赔责任承担的同时便于判决的执行
当因共同犯罪存在数份判决时，如每份判决均要求相应共犯人承担连带退赔责任，则对每份判决的执行将造成责令退赔总额超出各共犯人违法所得总额或被害人实际损失总额。以本案为例，基于同一合同诈骗事实先后存在三份判决，每份判决皆要求各行为人承担超出自己违法所得数额的退赔金额，责令退赔总额累计可达三百三十八万八千元，远超各行为人违法所得总额一百六十万元和被害人现存实际损失一百一十一万六千元，如每份判决均要执行，则有两百万余元需执行回转，回转不过来将造成司法被动，而仅执行一份判决又将影响执行率，因此将给执行工作造成很大阻力。
面对上述问题，法律技术层面的操作可在不致影响各共犯人连带退赔责任承担的同时便于判决的执行。以本案为例，二审判决主文第五项的相关表述是“责令上诉人戴某、原审被告人陈某、沈某连同李某、陶某、姚某共同退赔尚未退清的违法所得共计人民币一百一十一万六千元，发还被害人陈某本。”因此，可在数份判决中最后一份判决的主文部分添加之前判决所涉被告人，而关于退赔则可以表述为所有共犯人共同退赔被害人违法所得金额，执行时执行部门只需依照最后一份判决执行即可。如此，则最后一份文书中关于退赔的表述可以覆盖前几份文书中的相应表述，既使各共犯人承担连带退赔责任从而最大限度弥补被害人损失，又不至于造成执行中的尴尬局面。
三、共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可向其他共犯人追偿
如前所述，既然共同犯罪行为亦符合共同侵权行为之要件，共同侵权产生连带责任，连带责任清偿后即产生追偿问题。以本案为例，被害人的财产权利被侵犯，其可视为侵权关系中的债权人；各共同行为人可视为债务人，对被害人承担连带债务，退赔金额超出自己实际违法所得的行为人对被害人承担退赔责任后，即代位取得被害人的权利，有权向其他行为人进行追偿。有关各共犯人内部之追偿，属于民事纠纷，享有追偿权的共犯人向法院提起民事诉讼后，可由法院受理。
另一方面，如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权，则该共犯人既因犯罪行为受到刑罚处罚，又需负担超出自己实际违法所得的退赔数额，对其来说难免有失公允；如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权，则为及时弥补被害人财产损失，在基于同一犯罪事实被追究的共犯人中，先到案的往往最有可能先被执行连带退赔责任，如此则不利于鼓励共同犯罪中行为人的自首，对后投案的行为人反而有利也明显失当；如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权，其可能转移、隐匿自身财产，从而不利于鼓励共犯人在其赔偿能力范围内充分赔偿被害人。因此，共犯人在承担连带退赔责任后，即应具有追偿权利。
综上所述，共同犯罪中各共犯人可按违法所得总额承担连带退赔责任，承担退赔责任超出自己违法所得的共犯人可向其他共犯人追偿。