【工程总承包系列】规划许可手续对工程总承包合同效力的影响

建纬孙宁连律师团队

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引言

《施工合同司法解释(一)》^[1]第3条:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”该条明确规定未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，施工合同无效，并允许发包人在起诉前补正。但工程总承包合同从签约时间、合同内容等方面均不同于施工合同，《施工合同司法解释（一）》第3条的规定，不能直接适用于工程总承包合同纠纷。

规划许可证对施工总承包合同效力的影响

发包人未取得建设工程规划许可证，签订的施工合同无效，是《建设工程司法解释（一）》第3条的明确规定，但该条中的“等规划审批手续”是指哪些手续仍有讨论空间。最高院民一庭在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》》^[2]中认为，“同为建设工程规划许可，但《城乡规划法》针对城市建筑、乡村建筑、临时建筑使用了不同名称，经最高人民法院审判委员会研究决定，最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续。这不意味着未取得建设用地规划许可证不影响建设工程施工合同的效力，而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规定建设工程规划许可证即可。”因此，这里的“等规划审批手续”并不是指建设用地规划许可证，而是指乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证等。

实务中也存在已经取得建设工程规划证可证，但没有取得建设用地规划许可证的情形，此种情形下，施工合同的效力如何认定？我们认为合同有效。理由是：建设工程规划许可证是建设行政主管部门对工程建设的行政许可，既然已经许可建设，签订的施工合同不具有违法性，应当认定有效。至于建设行政主管部门在没有建设用地许可证的情况下核发建设工程规划许可证的行政行为是否违法、是否应予撤销，不是民事审判应当理涉的范围。

法律依据：

《城乡规划法》第40条第2款 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

规划许可证对工程总承包合同效力的影响

一、工程总承包项目的发包条件

企业投资项目可在完成核准或备案后发包，政府投资项目原则上在初步设计审批完成后发包。

法律依据：

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

二、建设用地规划许可证对工程总承包合同效力的影响

（一）项目在核准、备案后进行工程总承包发包的（如企业投资项目），未取得建设用地规划许可证不影响合同效力

《城乡规划法》规定，建设项目需获得有关部门批准、核准、备案后，方可申领建设用地规划许可证。企业投资项目亦是在核准、备案后进行工程总承包发包，这两个时间节点不分先后。判定合同效力应当以订立合同时的状态判断，现有法律、行政法规对先申领建设用地规划许可证还是先进行工程总承包发包，并未做出先后顺序的规定。《工程总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）通用合同条件规定，发包人有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准的义务，由此也可以看出工程总承包合同是有可能在建设用地规划许可证办理前签订的，不能以在后行为来判断在前行为的法律效力。因此项目在核准、备案后即进行工程总承包发包的，未取得建设用地规划许可证不应认定工程总承包合同无效。

法律依据：

《工程总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）通用条款2.4.1 发包人在履行合同过程中应遵守法律，并办理法律规定或合同约定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。对于法律规定或合同约定由承包人负责的有关设计、施工证件、批件或备案，发包人应给予必要的协助。

（二）初步设计审批完成后进行工程总承包发包的（如政府投资项目），未取得建设用地规划许可证可能导致工程总承包合同无效

政府投资项目原则上在初步设计审批完成后进行工程总承包发包。上海、江苏等地明确，建设用地规划许可证是申请初步设计审批时所需提供的必要材料，即未取得建设用地规划许可证无法申请初步设计审批。故，这些地方的政府投资项目在进行工程总承包发包前即应取得建设用地规划许可证，未取得建设用地规划许可证可能导致工程总承包合同无效。

三、建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响

（一）项目在核准、备案后即进行工程总承包发包的（如企业投资项目），未取得建设工程规划许可证不影响合同效力

上文分析，在核准、备案后即进行工程总承包发包的，没有建设用地规划许可证不会导致工程总承包合同无效，而建设工程规划许可证的取得更晚于建设用地规划许可证。因此，在核准、备案阶段即进行工程总承包发包的，没有建设工程规划许可证也不会导致工程总承包合同无效。

（二）初步设计审批完成后进行工程总承包发包的（如政府投资项目），未取得建设工程规划许可证不会影响合同效力

房建与市政基础设施工程总承包项目，目前采用的是设计、采购、施工总承包，或者设计、施工总承包。总承包模式中必然包括设计、施工两个阶段。设计工作按阶段分为方案设计、初步设计、施工图设计，在初步设计审批完成后发包工程总承包的，总承包单位承担的设计工作为施工图设计。因此，是施工图设计在前，还是领取建设工程规划许可证在前，是判断工程总承包合同效力的关键。

《城乡规划法》规定，领取建设工程规划许可证的前提条件是取得“使用土地的有关证明文件”和“建设工程设计方案”，此处的设计方案指的方案设计、初步设计还是施工图设计并未明确。

原建设部〔1990〕建规字第66号年文件规定，申请建设工程规划许可证需要取得工程施工图，该文件虽未失效，但却年代久远。目前国家层面上没有更新的文件来替代此文件。我们查阅了各地的相关规定，江苏、上海、浙江、深圳等地均要求在申领建设工程规划许可证前应当提供施工图，贵州省要求申领建设工程规划许可证前需提供设计方案，重大项目应提供初步设计方案。由此可见，申领建设工程规划许可证时要求提供施工图的地方占多数，个别省份则仅要求方案设计、初步设计。

对于项目所在地要求提供施工图才能申领建设工程规划许可证的，因建设工程规划许可证的取得在工程总承包合同签订之后，故未取得建设工程规划许可证不影响工程总承包合同效力。对于项目所在地仅要求提供方案设计、初步设计的，没有建设工程规划许可证是否影响工程总承包合同效力？我们认为也不会，与前述项目在核准、备案后进行工程总承包发包情形下，没有建设用地规划许可证不影响合同效力的原理一样，此时是先申领建设工程规划许可证还是先进行工程总承包发包，法律没有规定明确的先后顺序，因此，也不宜认定该情形下工程总承包合同无效。

法律依据：

原建设部《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（〔1990〕建规字第66号）（一）申请建设工程规划许可证的一般程序……3.城市规划行政主管部门征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案；4.城市规划行政主管部门审核建设单位或个人提供的工程施工图后，核发建设工程规划许可证。当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。

《江苏省城乡规划条例》第39条 申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）使用土地的有关证明文件；（二）建设工程设计方案；（三）建设工程施工图设计文件；（四）法律、法规规定的其他材料。

《上海市城乡规划条例》第35条第3款 建设单位或者个人应当根据经审定的建设工程设计方案编制建设项目施工图设计文件，并在建设工程设计方案审定后六个月内，将施工图设计文件的规划部分提交规划行政管理部门。符合经审定的建设工程设计方案的，规划行政管理部门应当在收到施工图设计文件规划部分后的二十个工作日内，核发建设工程规划许可证。

《贵州省城乡规划条例》第32条 申请办理建设工程规划许可证，应当提交下列材料：(一)建设项目用地批准文件；(二)建设项目批准核准、备案文件；(三)建设工程设计方案,重大城乡基础设施项目应当提交建设工程初步设计方案；(四)法律、法规规定的其他材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。

未取得规划许可证造成合同履行不能的处理

前文分析了规划许可证是否会影响合同效力，在未取得规划许可证不影响工程总承包合同效力的情形下，如果出现因发包人原因最终未获得规划审批手续导致工程无法进行建设的，该怎么办？即造成合同履行不能该怎么办？

当出现合同履行不能时，承包人可以采用合同解除制度保护自身权益。合同解除分为协商解除、约定解除与法定解除。双方协商一致解除合同自不用说；工程总承包合同对于此情形有约定的，按照约定，亦无需多言；双方无法协商一致，合同亦无相关约定的，因办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是发包人义务，发包人不能取得规划许可造成履行不能的，承包人可行使法定解除权。

法律依据：

《民法典》第563条第4项 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，行使法定解除权。

注释

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2021年1月1日施行。

[2]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用）》，人民法院出版社，最高人民法院民事审判一庭编著，第41页。