继续履行竞业限制协议的法律适用｜至正研究
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赵静，上海市第二中级人民法院民事审判庭赵俊审判团队（债权纠纷审判团队）法官
储继波，上海市第二中级人民法院民事审判庭赵俊审判团队（债权纠纷审判团队）法官助理
【裁判要旨】
在劳动者违反竞业限制协议的情况下，用人单位可通过主张违约金等方式维护权益、弥补损失，并同时要求劳动者继续履行竞业限制协议。劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议的，用人单位仍须支付竞业限制补偿金。
【案情】
上诉人（原审原告）：黄某某。
被上诉人（原审被告）：上海悠枚商务信息咨询有限公司。
黄某某于2016年10月13日与上海久愿化妆品有限公司（以下简称久愿公司）建立劳动关系，合同期限为5年，担任咨询师，工作内容包括寻找客户，给予客户咨询服务。黄某某入职时签订竞业限制协议，约定其在离职后2年内不得为与公司在产品、市场或服务方面直接或间接竞争关系的企业或机构工作、任职或提供任何性质的服务，或自己直接、间接或为他人经营与公司有竞争关系的同类产品或业务，竞业限制补偿金为20,000元/月。若黄某某违反协议项下竞业限制义务，公司有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，黄某某应全额返还已收取的竞业限制经济补偿金（若有），并同时向公司支付违约金，违约金的金额应相当于协议约定的竞业限制补偿金的总额。若该违约金不足以弥补因违约行为给公司造成的实际损失，则赔偿金为竞业限制补偿金总额的三倍。2017年1月15日，上海悠枚商务信息咨询有限公司（以下简称悠枚公司）、黄某某、久愿公司三方签订劳动合同主体变更协议书，将黄某某和久愿公司在原合同下的权利和义务（包括岗位聘用协议、保密协议、竞业限制协议）变更为由黄某某和悠枚公司继续履行。同日，黄某某与悠枚公司签订劳动合同，约定双方劳动合同期满日期依照原合同的期满日期确定。2018年12月27日，黄某某向悠枚公司提出辞职。离职后，黄某某开始从事包括寻找客户，给予客户咨询服务的工作。2019年1月23日，悠枚公司安排专人去黄某某处咨询脸部整容的相关事宜，黄某某对其脸部整容提出相关整形方案。
【审判】
悠枚公司向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄某某支付违反竞业限制违约金480,000元、继续履行竞业限制协议。仲裁委裁决黄某某支付悠枚公司竞业限制违约金125,000元、继续履行竞业限制协议。黄某某不服仲裁裁决，向上海市崇明区人民法院提起诉讼。
一审法院认为，黄某某违反竞业限制协议，悠枚公司有权依照该协议约定，终止履行任何尚未履行的义务，不再支付竞业限制补偿金，且有权要求黄某某支付违约金、继续履行协议。一审法院遵从公平合理原则、虑及黄某某的工作年限、违约过错程度、竞业限制期限等因素及黄某某的违约行为可能对悠枚公司造成的损害等，酌定黄某某应付竞业限制违约金100,000元。遂判决：一、黄某某于判决生效之日起十日内支付上海悠枚商务信息咨询有限公司竞业限制违约金100,000元；二、黄某某应继续履行其与上海悠枚商务信息咨询有限公司之间的《竞业限制协议》。
判决后，黄某某不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，竞业限制是通过对劳动者择业自由进行一定程度的限制，来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制协议。现黄某某要求不履行竞业限制协议，于法无据。然需要指出的是，在竞业限制制度中，因劳动者的就业权及生存权均受到一定影响，法律通过用人单位对劳动者进行补偿的方式，来实现劳动者和用人单位之间的利益平衡，故竞业限制补偿金的给付具有强制性。用人单位不得利用自身优势地位通过合同约定方式免除其支付竞业限制补偿金的法定义务。只要劳动者履行了竞业限制协议，即有权主张竞业限制补偿金。在劳动者违反竞业限制协议的情况下，用人单位可通过主张违约金等方式维护权益、弥补损失，并同时要求劳动者继续履行竞业限制协议。基于前述原因，劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议的，用人单位仍须支付竞业限制补偿金。本案中，悠枚公司已主张违约金用以弥补其遭受的损失并对黄某某的违约行为进行了惩罚，嗣后，双方若继续履行竞业限制协议，悠枚公司仍须支付其竞业限制补偿金。一审法院认为悠枚公司可按照约定不再支付竞业限制补偿金，有失妥当，予以纠正。判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
《劳动争议司法解释（四）》第10条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。该条解释确立了竞业限制继续履行可以与违约金并用的原则，同时表明用人单位与劳动者就继续履行竞业限制问题存在意思自治空间，也引发了司法实践对继续履行竞业限制的适用及履行方式的争议。
一、劳动者是否应继续履行竞业限制的认定
（一）继续履行竞业限制的性质及地位
竞业限制协议属于劳动合同的一部分，以劳动者在整个竞业限制期内履行不竞业义务、用人单位给付补偿金为内容，在劳动关系终止时发生效力，劳动者不享有单方任意解除权。竞业限制协议本质上还是一种合同，在不违反劳动法律规范、不违背劳动法精神的前提下，竞业限制的继续履行应符合合同履行的一般原理。
《民法典》第577条规定了继续履行作为与采取补救措施和赔偿损失并列的违约责任，《民法典》第579、580条规定了除少数不适合继续履行情形之外债权人皆可向违约方主张履行请求权。不过继续履行与另外两种违约责任又有所不同，继续履行虽然也具有违约救济的作用，其本质上属于履行请求权的一部分。继续履行请求权实际上是债的强制履行力，并不以债务人违反合同义务为前提。而采取补救措施和赔偿损失等其他违约责任则是基于违约产生的次位请求权，一般是作为继续履行的替代，有些还具有惩罚的功能。可见，继续履行是第一顺位的救济方式，除非出现无法继续履行或不适合继续履行的情形，债权人均有权要求继续履行。
在普通合同违约中，因为其他违约责任具有救济等效性和灵活便利的优势，债权人通常会选择主张其他违约责任——违约金或损害赔偿等。但在竞业限制协议中，用人单位的损失与劳动者不作为之给付义务之间不存在必然之因果关系，不管是违约金还是赔偿损失均可能无法实现救济的等效性，继续履行竞业限制协议就不可替代。
（二）继续履行竞业限制的适用及例外情形
《劳动争议司法解释（四）》第10条规定，人民法院对用人单位关于劳动者按照约定履行竞业限制协议的要求应予支持，但根据最高人民法院对该条文的相关阐述，法院仍应就继续履行的必要性进行审查，具体而言，如果竞业限制协议明确约定劳动者可以在支付违约金后不再履行竞业限制义务，应尊重双方的约定。如果未作约定，法院需要“探求当事人的立约真意”，“结合双方约定综合分析违约金是否为惩罚性违约金”以及“权衡劳动者不继续履行是否对用人单位造成进一步损害等”决定“用人单位是否能适用本条要求继续履行竞业限制义务”。在竞业限制协议中，由于用人单位商业秘密价值与竞业限制违约金以及劳动者所能承受的赔偿能力相比悬殊过大，在商业秘密未受到损害或受到部分损害的情况下，违约金和赔偿损失均无法实现与继续履行竞业限制等效的救济，此时（除非有相反约定）用人单位要求劳动者继续履行的请求应该获得支持。而如果根据约定或经审查发现用人单位商业秘密的价值已经归于灭失，继续履行不再具有救济的意义，应通过违约金或赔偿损失等方式进行救济。
需要强调的是，继续履行竞业限制协议应以用人单位提出为前提。劳动者违反竞业限制协议后，用人单位可结合自身利益对继续履行的必要性进行评估，在可以选择要求劳动者继续履行并主张违约金的情况下，如果其仅主张违约金或赔偿损失，而未提出继续履行的要求，应视为放弃。任何人都是自身利益的最佳判断者，商业秘密保护对于用人单位的意义不言自明，用人单位如果没有提出继续履行的主张，则应认为竞业限制协议不再具有继续履行价值，为此将劳动者置于权利极不确定的状态下既不公平，也阻碍了人才的自由流动，不利于经济社会发展。
二、用人单位是否应支付继续履行竞业限制协议补偿金的认定
（一）争议产生原因
竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务（给付债务）的对价。在普通民事合同中，债权人要求债务人继续履行的，其应为（或已为）对待之给付，并不存在争议。但在竞业限制协议的继续履行中——尤其是在竞业限制协议约定免除用人单位对待义务的情况下，用人单位是否还需要支付劳动者继续履行竞业限制协议补偿金，出现了不同的认识。争议的产生主要有两方面原因。一方面《劳动争议司法解释（四）》第10条规定，用人单位可以要求劳动者“按照约定”继续履行竞业限制义务，“如果用人单位在竞业限制约定中对劳动者违反竞业限制约定支付违约金后的继续履行，规定了特定范围（包括地域和行业范围）、特定期限乃至特定履行方式，则劳动者也应按照约定承担继续履行的义务”。另一方面，司法实践中对返还已支付竞业限制补偿金的性质及原因存在一种片面的认识，认为“劳动者的违约行为对用人单位而言构成了根本违约，使其之前支付的经济补偿金失去了意义，劳动者获得竞业限制经济补偿的代价是在整个竞业限制期内都不违反约定”。基于这种认识，用人单位不支付继续履行竞业限制补偿金有其合理性。
（二）用人单位通过约定免除支付继续履行竞业限制补偿金的行为无效
尽管《劳动争议司法解释（四）》第10条规定允许用人单位在竞业限制协议中就继续履行的范围、期限和方式等进行约定，但“按照约定”并不意味“照单全收”。“立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑”，对该条解释的理解应基于基本法理、劳动法立法目的以及价值取向。
首先，根据合同法一般原理，竞业限制协议的继续履行请求权是基于竞业限制协议约定的给付请求权。作为违约救济方式，继续履行竞业限制协议的意义在于确保协议目的实现，本身并不具有赔偿性或惩罚性的功能，基于双务合同的牵连性特征，债权人为对待之给付应属继续履行的内容，与债务人是否违约没有关系，用人单位支付竞业限制补偿金自然属于应有之义。
其次，竞业限制协议属于劳动合同的一部分，根据《劳动合同法》第26条的规定，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效，何况即使将竞业限制协议看作普通格式合同，这种约定也应属于无效情形。
此外，竞业限制协议本就对劳动者一方不利，但因用人单位在签订竞业限制协议时处于强势地位，劳动者可能迫于就业压力违背真实意志而缔结协议。在劳动者已经承担返还已支付竞业限制补偿金、竞业限制违约金等违约责任的情况下，用人单位不支付继续履行竞业限制补偿金会进一步加剧双方权利义务失衡。其在劳动者违约后必然会选择要求劳动者继续履行竞业限制协议，不再去审慎评估继续履行的必要性，导致人才流动受到不当阻碍，这也会反向激励用人单位滥用竞业限制协议恶意维护竞争优势。
最后，不支付继续履行竞业限制补偿金与返还竞业限制补偿金的性质有本质不同。根据竞业限制协议的履行特点，其可以被看作一个特殊的继续性合同。劳动者所负竞业限制协议的履行内容虽然不能进行量化分割，但仍可以在劳动者违约前后进行分段：在劳动者违约前的履约行为因违约而失去意义；而在违约后如果用人单位仍享有履行利益则可继续履行而与违约前的部分独立开来，不受此前违约行为的影响。前一阶段因为根本违约，劳动者需要返还已支付竞业限制补偿金，性质上属于赔偿损失；后一阶段用人单位仍应支付劳动者继续履行竞业限制补偿金，属于对待给付。
综上，即使用人单位通过约定免除其竞业限制补偿金支付义务，该约定也应属无效。本案例中，虽然与黄某某在竞业限制协议中明确约定“若黄某某违反协议项下竞业限制义务，公司有权终止履行在本协议下的任何未履行义务”，悠枚公司仍应支付黄某某继续履行竞业限制补偿金。
三、劳动者持续违约情形下继续履行期间的确定
本案例虽不涉及继续履行竞业限制期间的确定，但期间问题也是继续履行过程中无法回避的问题。继续履行期间应为自继续履行开始之日起至竞业限制期限届满之日，如果发生再次违约的情形，继续履行期间应重新起算。因此，继续履行期间取决于继续履行开始之日和竞业限制期间的确定。
劳动合同法第24条规定，竞业限制的期限可以由用人单位与劳动者约定，但自劳动合同解除和终止后不得超过2年。根据该规定，竞业限制期限应首先尊重用人单位与劳动者的约定，如果未作约定或约定期限过长，则适用2年的竞业限制期限。
确定继续履行期间的关键在于确定起始时间。在关于竞业限制违约金性质的研究中，有种代表性的观点认为，违约金可以针对的是劳动者单次违反竞业限制协议的行为，如果劳动者多次违反竞业限制义务，用人单位可以主张多笔违约金。但司法实践中，劳动者违反竞业限制协议的行为通常具有持续性，有些甚至会持续至法院判令其继续履行竞业限制协议之后。这种情况下确定继续履行开始之日就比较困难。因劳动者是否违反竞业限制协议在生效裁决或判决前属于未决状态以及出于诉讼便利的考虑，可以确定法院作出生效判决之日为竞业限制继续履行的开始时间，此前其违约行为可以当作一次违约行为进行法律评价。如果劳动者在生效判决作出前已经停止违反竞业限制的行为或者用人单位已经申请行为保全，则相应时间点为继续履行起算时间。此后劳动者继续或再度违反竞业限制协议的，继续履行期重新起算，用人单位可以不支付竞业限制补偿金、要求返还已经支付的竞业限制补偿金并再次主张违约金以及继续履行，直至竞业限制期限届满或不再需要继续履行。当然，如果劳动者违约后用人单位与劳动者能够就继续履行期间达成约定的，应依照双方约定。