如何认定“以借为名”诈骗行为与民间借贷纠纷

作者：李腾 上海博和汉商律师事务所律师

实践中，“以借为名”的诈骗行为与借款到期后无法及时偿还的民间借贷行为均以借款理由存在虚假因素而呈现出竞合形态，由此使得司法机关对此种类型民间借贷的处理存在着刑、民交织的争议。由于“以借为名”的诈骗行为常常发生于熟人、朋友之间，司法实践在处理此类纠纷时往往秉持审慎的态度，尽量以民事借贷法律关系处理出借人与借款人之间的纠纷，因而当刑法介入上述法律关系时，应当把握好民事纠纷与刑事犯罪的界限，防止刑事法网过度介入民事法律关系中。

本文认为，“以借为名”的诈骗行为与民间借贷纠纷之间存在着本质区别，关键的区别在于借款人主观上究竟是否具有“非法占有的目的”。对于“以借为名”的诈骗行为而言，行为人系以虚构事实或隐瞒真相的方式向被害人借款，在主观上并无还款的准备和打算。而对于民间借贷纠纷而言，虽然借款人在向出借人借款时使用的理由也具有一定的虚假因素，但是借款人借款的目的在于使用该借款，且自始系打算归还上述借款的。而对于行为人或借款人主观内容的考察，不仅需要结合行为人或借款人的辩解，更需要根据其客观行为表现来对主观内容进行判断。

结合最高人民法院1996年12月16日公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》以及2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对金融诈骗犯罪“非法占有目的”的认定要素及“以借为名”诈骗行为的特殊性，本人认为应当从以下几个维度对“以借为名”诈骗行为进行考察：

1、行为人借款时是否具有还款能力。还款能力的判断不能单纯依靠借款人的工资收入、经营现状进行判断，而应当综合借款人的家庭情况、企业经营状况、个人信用等要素进行综合性的判断。例如，有的行为人借款系因投入企业的生产经营、固定资产投资等项目而致使现金流不足，还款情况不甚理想，但并未出现企业资不抵债的情况，对此就不宜认定行为人借款时无还款能力；有的行为人借款时，虽然个人工资收入不高，但家庭经济状况良好，因而也不能仅仅以借款人个人工资收入作为评价其是否具有还款能力的依据。

实践中，应特别注意的一种情形是，对于许多独生子女家庭，虽然子女的收入并不高，但由于长期跟父母住在一起并受到父母经济上的资助，其个人支出是高于工资收入的，此时“拆东墙补西墙”的借款行为就不能草率的评价为没有还款能力而借款。事实上，我们不能简单的从民事关系的角度着眼，将子女作为独立承担民事责任的个体，其个人借款与父母之间没有法律上的关联性，就得出其不具有还款能力的结论。这一点并不难理解，这与现实中父母帮助入不敷出的子女归还每月信用卡还款的性质是一样的，虽然子女的“啃老”行为应当受到道义上的谴责性，但是父母长期对子女进行经济资助、帮助其归还信用卡欠款在一定程度上也对子女的习惯和心理产生了影响，子女在借贷消费时潜意识中已经将父母作为经济依靠，即便有过度消费的行为，其在主观上也欠缺“非法占有目的”。因而，司法实践对于这类生活常态化行为，只要父母愿意帮助子女归还欠款，就不应轻易将该类借款行为评价为“以借为名”的诈骗行为。

2、行为人借款后款项的实际用途。由于“以借为名”的诈骗行为与民间借贷纠纷中均存在借款理由的虚假性这一要素，因而从“行为人借款时是否实施欺骗手段”这一要素入手是无法区分此类行为罪与非罪的界限。故，本文认为应当从行为人借款后实际用途进行考察，而且实践中应当注意要结合行为人个人实际情况对借款用途进行考察，而不能仅从社会一般人的角度对借款用途进行判断。例如，在个人借贷关系发生时，借款人可能系因存在银行欠款或他人欠款无法归还，而向出借人借钱，此时该笔钱款就不宜认定为“用于个人挥霍”；有的行为人因长期生活条件较好，借款后将钱款用于个人日常生活的高消费，也不宜一概认定为“用于个人挥霍”。

3、行为人借款后未能及时归还借款的原因。无论是以非法占有他人财物为目的的诈骗行为还是民间借贷纠纷，均是以行为人未能及时清还欠款而案发。一般的民事借款纠纷，借款人不能及时归还欠款系由客观原因导致，而非主观上不想、不愿归还。而在“以借为名”的诈骗行为中，行为人未能及时归还欠款系因行为人主观原因所导致，实践中主要包含三类行为：其一是行为人能够返还而拒不返还，诸如携款潜逃、对出借人避而不见；其二是行为人借款后实施藏匿财产、转移资金等行为致使出借人的资金无法及时追回；其三是行为人将借款用于挥霍浪费，诸如行为人借款后将钱款用于赌博、吸毒等活动。

但应特别注意的是，对于借款人“失联”的情况，不能简单的一概评价为逃避债务的行为，而应当重点对以下因素进行考察：一、借款人“失联”的原因为何，借款人“失联”状态究竟是主观上的自发行为，还是客观原因导致一定时期无法与外界取得联系，如果是客观原因导致的就不能将“失联”状态评价逃避债务行为；二、借款人在“失联”时期的状态，借款人在“失联”时期究竟是怡然自得，还是心系还款，如果心系还款就不能将“失联”状态评价为逃避债务行为；三、借款人恢复联系后的行为表现，借款人在恢复联系后究竟是主动沟通想方设法归还欠款，还是继续推诿、避而不见，如果借款人主动沟通并在一定时期内设法归还欠款，也不能认定借款人主观上有“非法占有目的”。

4、行为人借款后的还款意愿以及不能及时归还借款后的态度。虽然“以借为名”的诈骗行为与民间借贷纠纷中都会产生不能及时归还出借人资金的结果，但民间借贷纠纷中借款人不能及时归还出借人资金并非主观上不愿所导致的。因而，在借款后，借款人是否具有还款意愿、不能及时归还欠款时是否想办法积极弥补就成为评价借款人主观心态的重要标准。对于“以借为名”的诈骗行为而言，行为人获得借款后并无还款意愿，或者虽然在借款过程中有过还款行为，但系为骗取更多借款而实施的“欺骗”行为，特别是在最终不能归还欠款时，行为人并未采取积极措施想办法弥补出借人的资金，而是采取逃避、消失等方式致使出借人资金完全无法通过正常手段追回。相反，对于民间借贷纠纷而言，虽然借款人无法及时偿还出借人的资金，但是借款人在无法及时偿还上述资金时在积极采取补救措施弥补出借人的资金，也并未逃避欠款致使出借人资金无法通常正常手段追回。

综上，可以看出，“以借为名”的诈骗行为与民间借贷纠纷均因具有编造借款理由的行为使得两种行为类型在客观方面呈现出一定的竞合形态。但是，两种行为类型因主观目的的差异而体现出罪与非罪的区别，这就需要在实践中把握上述4个标准，从事前行为人借款能力、事中行为人借款实际用途、事后行为人借款未能及时归还的原因及行为人的归还意愿进行综合判断。

表1：“以借为名”的诈骗行为与民间借贷纠纷的差异及判断依据

行为类型	客观行为	主观目的	判断依据
“以借为名”的诈骗行为	虚构事实、隐瞒真相	非法占有借款人财物	1、行为人借款时是否具有还款能力； 2、行为人借款后款项的用途； 3、行为人借款后未能及时归还借款的原因； 4、行为人借款后的还款意愿以及不能及时归还借款后的态度。
民间借贷纠纷	虚构了借款理由	使用借款资金

应当看到，在借款未能及时归还而产生的民间借贷纠纷中，因借款人并不具有“非法占有他人财物”的主观目的，同时，此类行为虽然造成借款人出借资金不能及时偿还，但是由于借款人在事后仍旧想办法积极弥补借款人的出资，也使得双方的借款不至于达到无法救济的程度，这就决定了此类行为仅仅属于民事法律关系调整的范围，应当与“以借为名”的诈骗行为作严格的区分。

而当实践中采用上述判断标准对借款人的借款行为、资金用途、还款意愿等内容进行评价时，也应当以借款人的实际情况作为出发点进行判断，在对借款人上述行为进行价值判断的过程中存在疑点时，特别是当借贷纠纷并非没有其他手段进行救济时，刑事司法的判断仍旧应当秉持谦抑性原则，防止过度介入民事领域。