思享随笔︱论刑法的有限性

题记

2020年10月20日《除了降低刑事责任年龄，就没有其他办法了吗？》一文发出后，有批评甚至愤怒的声音涌来，澎湃平台好心屏蔽了一些言语激励的评论，大概怕我的小心脏受不了，我请编辑私信给我，认真阅读。

犯罪学研究要求研究者应有“同情的观察者”的视角，这里的“同情”与我们汉语中常用的字面意思不同，不是说在感情上对别人的遭遇产生共鸣，而是指站在他人的立场、位置去思考问题。

面对低于刑事责任年龄的未成年人实施了“犯罪”，但刑法却无法惩治的现状，民愤激起，人们不禁质问：“难道杀人偿命，不天经地义了吗？！”有人发声，“降低刑事责任年龄！把他（她）们关在监狱里，关一辈子，永远不要出来！”（网友评论原话）

……

民众的声音发自肺腑，也直击人心，每每读到这些案子，我总是在想被害人的家属是怎样的撕心裂肺，然而反观现实，法律却无法回应极刑或终身监禁的诉求。

您读到这里，也许会更为愤怒，问题又回到原点，为什么刑法和刑罚不对“小恶魔”的恶行实施对等的报应，还被害人公道？

这一问题涉及到另一个基本问题——动用刑法、施用刑罚的考量。

考量一：行为的严重性、危险规制的急迫性与归责的分配；

考量二：刑罚替代的可能性；

考量三：认识刑法的有限性，评估刑罚的有效性。

那时刑法修正案（十一）降低刑事责任年龄，箭在弦上，小文无意于螳臂当车，只是想说，问题还会在，不要就此放弃了探索的路和心气。

PROFILE

苏明月

北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、北京师范大学未成年人检察研究中心研究员。

《除了降低刑事责任年龄，就没有其他办法了吗？》一文发出后，我阅读了评论中的反对意见，认真详读。犯罪学研究要求研究者应有“同情的观察者”的视角，这里的“同情”与我们汉语中常用的字面意思不同，不是说在感情上对别人的遭遇产生共鸣，而是指站在他人的立场、位置去思考问题。

面对低于刑事责任年龄的未成年人实施了“犯罪”，但刑法却无法惩治的现状，民愤激起，人们不禁质问：“难道杀人偿命，不天经地义了吗？！”有人发声，“降低刑事责任年龄！把他（她）们关在监狱里，关一辈子，永远不要出来！”

……

民众的声音发自肺腑，也直击人心，每每读到这些案子，我总是在想被害人的家属是怎样的撕心裂肺，然而反观现实，法律却无法回应极刑或终身监禁的诉求。

对未成年人不能适用死刑

“杀人偿命”这样的古法，已经被现代社会所修正。一方面，“杀人不一定偿命”，例如面对他人伤害的正当防卫行为，即使防卫过当致使他人死亡；夫妻之间长期受虐待的一方因不堪虐待将施虐方杀害这些境遇下的杀人者，一般都不会被判处死刑。另一方面，死刑的适用并不局限于“杀人”等严重暴力犯罪，在我国贪污、受贿等经济犯罪的最高法定刑也规定了死刑。关于死刑的存与废问题，不同国家、不同制度、不同群体、不同文化样态，呈现出不同的态度。出于人道考虑，欧盟国家选择并废除了死刑，不论对未成年人还是成年人都不再适用。保留死刑的国家，也在谨慎地限制死刑的适用。同时在对未成人是否适用死刑的问题上，全世界形成了基本的一致——犯罪时是未成年人的，不适用死刑。也就是说一个孩子犯罪时未成年，即使其接受审判时成年了，也不能判其死刑。

无期徒刑是终身监禁吗？

未成年人可以适用无期徒刑，但无期徒刑不是终身监禁。

无期徒刑不能从字面上理解为没有期限的监禁刑，因为在刑罚执行制度上，监禁刑执行同时配有假释制度与减刑制度。假释是一项将认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯，附条件地提前释放的制度。同时2011年出台的《刑法修正案（八）》对假释适用采取了更为严格的限制，规定了不得假释的情形：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”同时规定了拟假释罪犯的实际执行刑罚年限的下限，即“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”这是立法上关于假释的规定，从实践上来看，中国的假释率较低，长期在百分之八以下。相对于只有极少数罪犯能获得假释的机会，减刑是普遍适用的。我国刑法规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。

减刑可以减多少年呢？

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年。

也就是说，判处无期徒刑的，经过减刑后，最少须在监狱服刑十三年，这是最低限度。一般而言，被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，执行二年以上，可以减刑。减刑幅度为：（1）确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十二年有期徒刑；（2）确有悔改表现并有立功表现的，可以减为二十一年以上二十二年以下有期徒刑；（3）有重大立功表现的，可以减为二十年以上二十一年以下有期徒刑；（4）确有悔改表现并有重大立功表现的，可以减为十九年以上二十年以下有期徒刑。无期徒刑罪犯减为有期徒刑后可以再减刑，但两次减刑间隔时间不得少于二年。罪犯有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。此外，司法解释对一些特殊类型的罪犯减刑从严，例如累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯，确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯，数罪并罚被判处无期徒刑的罪犯，符合减刑条件的，执行三年以上方可减刑，减刑后的刑期最低不得少于二十年有期徒刑。

查阅法条和司法解释，我们可以看到对于被判处无期徒刑的未成年犯，经过减刑，最少在监狱里呆上十三年，最长可能是二十四年。或长或短，这些孩子终究是要回归社会的，无论我们接受或排斥。《刑法修正案（十一）》草案二审稿关于降低刑事责任年龄的限定性条款一旦通过，就有十二周岁罪犯入狱的可能，即使经过最长狱中年限二十四年，出来时正值盛年，其再犯风险性也未可知，让人不免深深担忧……

分析至此，您读到这里，也许会更为愤怒，问题又回到原点，为什么刑法和刑罚不对“小恶魔”的恶行实施对等的报应，还被害人公道？这一问题涉及到另一个基本问题——动用刑法、施用刑罚的考量。

考量一：行为的严重性、危险规制的急迫性与归责的分配

罪行有轻重，低于刑事责任年龄的孩子实施“犯罪”行为中有两块突出的问题，一类是严重的暴力犯罪，如杀人强奸等，一类是混杂着犯罪因素但更多表现为越轨行为，如小偷小摸、校园欺凌、不服管教、不良交往等。那么后一类行为从行为的严重性与危险规制的急迫性上，大多数情况下无须动用刑法、施用刑罚来规制，而且从责任归咎来看，有些孩子是因为有效监护缺失，家庭、学校、社会等因素交织促成了其反社会性格和越轨行为。“治病必求于本”，以刑法一己之力，恐怕难见功效，而且多方面原因促成的后果，为何最后板子打在孩子一人身上。在一定程度上，幼小的受刑人承受着那些应负担更多责任的大人所应承担的究责。有实证研究显示，留守儿童中有些儿童不幸成为犯罪被害人，如性侵被害人，而且由于有效家庭监护的缺失，被害事实不容易被发现，证据也很难获取；有些孩子因为贫困、厌学等原因过早辍学，混迹在街头或与帮伙交往，成为犯罪或犯罪风险的一分子。这些家庭境遇与社会结构的问题，不能简单、完全归咎于孩子，无论他（她）是施害人还是被害人，同样值得我们同情，在更深层次上。

考量二：刑罚替代的可能性

被称为“犯罪学之父”的意大利犯罪学家龙勃罗梭曾言，抑制通奸罪最好办法是实现婚姻自由，人们可以自主地结婚、离婚。龙勃罗梭的弟子、被称为“意大利实证学派三剑客”之一的恩里斯·菲利研究发现，凌晨1-2点、阴暗偏僻的小巷为抢劫与夜盗的高发期与高发地，菲利极力主张，与其加重对抢劫罪与夜盗罪的刑罚，不如将街道变宽，扩大照明范围，增加警力以提高破案率。

其实，我们在城市治理中也有类似的经验，比如大都市中的某城中村在上世纪九十年代曾是盗窃、群斗甚至砍杀的高发地，让当地派出所头痛不已，增加警力治理也未明显见效。后来随着城市建设整体规划，城中村被彻底拆除，改造成商业区和高档住宅，原客居群体因经济无法支撑自行分散他处。城中村的犯罪问题因城市规划得到了区域性的解决。

同样，不知您在十年前或二十年前有没有在街头路角，不经意间被身边走过的小孩轻触，然后失了钱包和证件？当经过某大学的门口或天桥，还有人上前轻轻问一声，“要证吗？”

而如今，这些都成为记忆中的“风景”，您可能在回首青春时不由想起。现在，您会发现，小偷少了，是因为刑法对盗窃加重了刑罚吗？不是，是因为支付宝、微信等电子支付的普及，你已经不用现金和钱包了，唯一值钱的手机，还在低头族的手中紧紧握着，眼里紧紧盯着。某大学门口办假证的业务也销声匿迹了，因为毕业证、学位证都开始了网上认证，假证已无用武之地。有时你不禁会想，事物之间的因果关系真是奇妙，快播发案“薯片”躺枪（这其中的故事可自行百度），谁能知晓马云竟是消灭小偷的主力？

考量三：认识刑法的有限性，评估刑罚的有效性

菲利曾举过这样一个例子，伪造货币的人，必须聚精会神、逐字逐句地模仿纸币上的文字，其中包含有威吓性的一段话：“法律处罚伪造者，给予……的惩罚。”而伪造货币的人会兢兢业业、一丝不苟地将“法律处罚伪造者，给予……的惩罚。”这句话伪造到假币上去。每次读到这里，我的脑海里浮现出灯下伪造者埋头苦干、小心翼翼刻画假币的画面，油画一般。

菲利的想法很实在，既然犯罪形成的原因有来自个体、自然和社会的因素，那么就不能只惩罚行为人。菲利否定刑罚的威慑作用，因为刑罚的威慑对社会上善良诚实的人们用不着，对恶人又不起作用，而只对在善恶之间徘徊的很少一部分人有效。

近代刑法确立了罪刑法定原则，这一原则对防止司法擅断、公权力滥用起到奠基性的贡献，在罪与非罪之间划出相对明确的界限，使得公权力不得越权施用刑罚，刑事责任年龄就是其中一条最鲜明清晰的界限。但到十九世纪中后期，人们开始认识到刑罚的有限性，重罚打击解决不了持续攀高的青少年犯罪率问题，于是少年司法制度应运而生。对于低龄犯罪，多数国家不是选择去重新划线，将更低年龄的孩子划入犯罪圈，而是另辟一条道路，用少年司法去规制。较之刑事司法，少年司法至少有三方面的优势：

第一，少年司法比刑事司法有更大的管辖权，可以将未达到刑事责任年龄，但实际上实施了刑法所禁止的行为的未成年人（触罪少年）纳入管辖；也可以对没有实施刑法所禁止行为，但已有明显犯罪危险性的未成年人（临界少年）进行提前干预，这些都是刑法所无能为力的。

第二，与多元的犯罪原因对应，少年司法的处分措施多样化，可根据具体情况，将惩罚性、医疗性、教育性与福利性相结合，避免刑罚的单一化。

第三，少年司法系统与刑事司法系统、行政福利系统相结合，将犯罪行为与再犯危险性不同的孩子分层，重者归入刑事司法处罚，轻者转处至行政福利系统进行生存环境的改善。

当有其他方案可以有效治理和预防犯罪时，刑罚从来不是理性的首选，但耐人寻味的是，人们总是首先想到动用刑法、施用刑罚。这又是为何？也许是因为对于多数普通民众，只知道刑法这一种A方案，而不晓得还有可替代的B方案、C方案。

刑法修正案（十一）降低刑事责任年龄，箭在弦上，小文无意于螳臂当车，只是想说，问题还会在，不要就此放弃了探索的路和心气。

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