原创 陈士忠律师 陈士忠Lawyer 2020-10-23
在建设工程纠纷案件中，转包、违法分包的行为较为普遍。陈士忠律师表示，造成这一现象的主要原因是较大的利润空间及不合理的承包价格。承包人通过违法分包、转包获取到高额的管理费，而实际施工人可以获得相应的施工机会，但往往分包、转包的次数越多，工程的质量就越难以得到保障。今天陈律师来谈谈建设工程纠纷案件中关于转包、分包行为的认定。
陈士忠律师表示，根据《建筑法》的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。即分包行为应当符合以下三个条件：（二）只能分包总承包工程中的部分工程，且不得将主体结构工程进行分包；（三）分包人须具有相应的资质条件，按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。也就是说，承包单位将工程分包给个人或不具备相应资质的单位，以及分包单位将其承包的工程中非劳务作业再分包的均属违法分包。
陈士忠律师表示，我们所称的转包是指，承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。根据《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给其他单位或个人施工，同时根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，该种情况包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工。
陈律师谈到，在司法实务中，转包行为还包括以下几种情况：（一）承包单位将其承包的全部工程在进行肢解以后，假借分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（二）承包单位没有针对该项目派驻主要管理人员，或者所派驻的管理人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或所派驻的管理人员没有对该项目施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（三）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（五）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。陈士忠律师表示，在我国整个建筑市场，转包、分包的行为较为常见，在资质管理体制机制下，大多数具有高资质的企业能够获取工程的机会比较大，但承揽工程的数量和其实际管理能力、垫资能力、人手数量上往往不成正比，该市场特点和现实情况滋生了转包、分包行为大量存在，下篇文章陈律师详细谈谈违法分包、转包行为相应的法律后果。
