民法典重点法条类案裁判规则系列62：关于产品跟踪观察义务的相关裁判规则5条
来源：法信
《民法典》第一千二百零六条
《民法典》第1206条完善了缺陷产品预防性补救责任。本条（《民法典》第1206条，下同）第1款较之《侵权责任法》第46条增加了“停止销售”的义务，还明确了“缺陷产品预防性补救责任”的赔偿范围仅限于“扩大的损害”，并在第2款明确了“依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。”
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
1.缺陷产品的境外生产商是召回缺陷产品的最终责任主体，缺陷产品的进口销售商可直接向与其无合同关系的境外生产商主张产品召回损失——广东本草药业集团有限公司与贝斯迪大药厂产品责任纠纷案
案例要旨：缺陷产品的境外生产商是召回缺陷产品的最终责任主体，在其不履行召回义务的情形下，境内销售商即使与境外生产商之间没有合同关系，其仍有权依据产品质量法、侵权责任法等相关规定，直接向境外生产商主张权利。境外生产商怠于履行召回义务造成损失的，境内销售商可主张赔偿，其范围应限于境外生产商怠于履行产品召回义务这一不作为侵权行为造成的直接损失，包括境内销售商库存的及其已在中国境内召回的缺陷产品的损失、其为实施产品召回所支付的费用以及因境外生产商未及时召回导致缺陷产品过期报废而产生的处置费用等。境内销售商与境外生产商之间无合同关系，其以侵权之诉向境外生产商主张赔偿，其在境内销售缺陷产品的可得利益损失系其应自行承担的商业风险，境外生产商无需赔偿。同时，境内销售商库存产品及其已召回产品的损失不应包括销售利润，应以其从上一级经销商的购买价为依据计算赔偿金额。
【案号】（2019）最高法商初1号
【审理法院】最高人民法院
【来源】《人民司法·案例》2020年第8期
2.生产者对投入流通的缺陷产品未及时采取补救措施，对扩大的损害应承担侵权责任——朱传玉与刘毛官、永康市芙蓉王燃具有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷案
案例要旨：燃具公司生产的灶具在投入市场流通后存在质量缺陷，危及人身、财产安全的，燃具公司未及时采取警示、召回等补救措施的，其对事故发生与损害扩大存在过错，应当承担侵权责任。
【案号】（2014）奉民一（民）初字第777号
【审理法院】上海市奉贤区人民法院
【来源】法信精选
3.生产者、销售者未对已进入流通领域的产品采取警示、召回等补救措施，造成损害扩大的，应当承担侵权责任——刘××、翟××与张××、××燃气用具公司等生命权纠纷案
案例要旨：直排式热水器在投入流通后发现存在缺陷，国家明令禁止生产和销售，生产者、销售者应当采取警示、召回等补救措施，未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，应当承担侵权责任。
【审理法院】山东省济南市中级人民法院
【来源】王旭光主编：《侵权责任法实务论证与案例精析》，法律出版社2010年版。
4.缺陷汽车在召回时未发生损害，汽车公司采取的召回措施积极有效，不承担侵权责任——李先生与A汽车有限公司产品责任纠纷案
案例要旨：消费者提出购买的轿车存在缺陷后，汽车公司积极主动检查、检测，并向国家质量监督检验检疫总局递交了包含维修措施和改进措施的召回报告。缺陷汽车在召回时未发生损害，汽车公司采取的召回措施积极有效，不承担侵权责任。
【来源】吴春岐、辛赤兵主编：《侵权责任法条文精解与案例评析》，法律出版社2010年版。
5.生产者能够证明产品没有投入流通的，对因该产品造成的损害免责——陈某诉甲体育器材公司、刘某产品责任纠纷案
案例要旨：受害人使用生产者的缺陷产品（臂力器）受到伤害，该产品存在缺陷和受害人受到伤害以及产品缺陷与损害之间的因果关系都可以证明。但是该臂力器是生产者已经认定有严重缺陷而存放在废品仓库中的，并未投入流通。所以生产者对没有投入流通的臂力器不承担产品责任。
【来源】张洪建、徐银波编著：《侵权责任法法条精义与案例指导》，法律出版社2010年版。
1.跟踪观察义务的内容
本条规定明确了产品使用人要求生产者、销售者对缺陷产品采取停止销售、警示和召回等补救措施的请求权基础。产品投入流通后发现存在的“缺陷”，包括依照科技水平进步原来不能认为是缺陷现在构成缺陷的情形和依照当时科学水平就能认定为缺陷而由于过错没有发现的缺陷。本条规定在充分救济产品使用人的同时，也充分发挥了现代侵权法的预防功能（防止实际损害的扩大）。生产者对缺陷产品采取停止销售、警示和召回等补救措施的义务，即为产品跟踪观察义务。此时生产者、销售者要承担的赔偿责任并不是产品制造缺陷或设计缺陷所导致的损害，而是他们没有尽到相应的售后警示和召回等义务所导致的损失。跟踪观察义务的确立，通过对售出产品的跟踪观察、记录、及时警示以及召回可以在很大程度上避免因为产品存在制造缺陷、设计缺陷或警示缺陷以及发展风险所可能招致的实际损失的发生。
跟踪观察的义务主体是生产者，销售者包括批发商、分销商等对制造商负有协助的义务，但对外部而言，生产者和销售者在违反跟踪观察义务时，应该对消费者承担连带责任。生产者与销售者承担跟踪观察义务所对应的权利主体自然就是消费者，不仅包括直接购买产品的人，还应包括其他使用产品的第三人。具体而言，跟踪观察义务的内容包括停止销售、售后警示、产品召回及其他补救措施（如跟踪监视）等。
（一）停止销售
生产者、销售者对投入流通的产品负有踉踪监视的义务：于消极方面，生产者有必要建立完备的客户投诉和信息反馈机制，明确消费者投诉渠道，保存并报告消费者所反映的产品质量问题；于积极方面，生产者应该完备产品质量回访机制，在提取有效信息的基础上，对产品的设计、制造以及警示说明方面进行相应的改进。在发现产品存在缺陷时，生产者、销售者要承担对产品存在缺陷的如实报告义务。一旦经营者提供的商品存在缺陷，可能对消费者人身、财产安全造成危害，应当停止对该产品的销售。应该说，“停止销售”属于产品跟踪观察义务的重要内容，也是防止损害扩大的有力措施。本条规定在《消费者权益保护法》上述规定的基础上，将停止销售作为一项独立的补救措施类型予以规定是科学的。此外，生产者、销售者还应当将该产品存在缺陷的信息及时公告消费者，并立即向有关部门（比如质检部门、消费者协会）报告，以便及时采取有效的损害防控措施。
（二）售后警示
产品的售后警示义务，是指产品售出后发现存在致人损害的危险，生产者有义务以合理方式发出警示、避免损害。售后警示义务的成立要求具备以下四个要件：第一，生产者知道或应当知道该产品有对人身或财产造成损害的危险；第二，生产者能够认识到应当予以警示的对象，并可以合理地推断他们不知晓该损害危险；第三，警示应当能够有效到达应予以警示的人并且他们能够采取有效行动降低风险；第四，实际损害造成的损失大大超过实施售后警示的费用。产品售后警示义务是产品责任体系的一个重要内容。违反产品售后警示义务，造成产品使用人损害的，生产者应当承担损害赔偿责任。至于销售者的责任，销售者对于产品的售后警示应当负有协助的义务。其责任承担方面，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。至于销售者与生产者之间的追偿法律关系，应该适用第1203条所确定的规则。
（三）产品召回
产品召回制度是现代民法中的一项新制度，具有预防和消除缺陷产品对公民人身和财产危害的独特功能。从法律性质上讲，产品召回是生产者或者销售者的法律义务，而不是法律责任。[1]在此要注意的是，在《民法典》中确立产品召回制度最重要的意义就是要明确产品召回义务不仅是一项公法上的义务，更是生产者等在私法上应当承担的义务，违反该项义务即可构成产品跟踪观察缺陷。
产品召回义务，是指因投放市场的产品存在缺陷，可能或已经对消费者的生命、健康造成严重损害，生产者依特定程序收回、退换缺陷产品并承担与此相关费用的义务。产品召回义务的特点主要表现在以下几个方面：第一，已经投放市场的产品存在缺陷，可能或已经导致人身重大损害是召回义务的成立要件；第二，生产者是召回义务的主体，中间经销商是召回义务的履行辅助人；第三，产品召回义务履行程序包括指令召回和自主召回，有严格的法定步骤和效果评估机制；[2]第四，义务履行方式包括缺陷产品的回收、更换、退货以及相应的损害赔偿。
依据上述有关法律规定，2013年施行的《缺陷汽车产品召回管理条例》对于缺陷汽车的召回作了系统规定，比如其第18条规定：“生产者实施召回，应当以便于公众知晓的方式发布信息，告知车主汽车产品存在的缺陷、避免损害发生的应急处置方法和生产者消除缺陷的措施等事项。国务院产品质量监督部门应当及时向社会公布已经确认的缺陷汽车产品信息以及生产者实施召回的相关信息。车主应当配合生产者实施召回。”第19条规定：“对实施召回的缺陷汽车产品，生产者应当及时采取修正或者补充标识、修理、更换、退货等措施消除缺陷。生产者应当承担消除缺陷的费用和必要的运送缺陷汽车产品的费用。”此后，国家质量监督检验检疫总局发布的《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》又作了细化规定。在其他领域，比如国家食品药品监督管理总局2017年发布了《医疗器械召回管理办法》、交通运输部于2018年修正了《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》，国家市场监督管理总局2019年发布了《消费品召回管理暂行规定》（2020年1月1日施行），我国已经建立起了较为完备的产品召回制度。
此外，本条第2款新增了有关采取补救措施费用承担的规则，即由生产者、销售者承担的规则，这符合国际通例，既体现了对消费者权益的保护，也属于公平合理的做法。当然，这里的费用承担要以“必要”为限。依照常理，费用如果超出必要限度的，则由被侵权人一方承担。
（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第340~343页。）
2.跟踪观察缺陷责任的归责原则与构成要件
（1）归责原则
如上所述，产品推向市场时的科学技术水平不能发现该产品是否存在缺陷的，生产者负有跟踪观察义务，发现缺陷应当及时召回，应当发现而没有发现或者已经发现没有及时召回，即构成跟踪观察缺陷。[3]关于产品跟踪缺陷致害的归责原则，鉴于产品跟踪缺陷责任是由于违反跟踪观察这一注意义务导致的，应属于过失认定的范畴。其归责的基础应当是当事人的过错，即要以应当尽到相应的注意而没有尽到，具备道德上可责难性为基础。但考虑到消费者和生产者之间的实力对比，以及生产者在跟踪观察义务履行中的积极地位，应该实行过错推定责任，先推定其存在过错，而且可以由其相关行为表征直接认定其有过错，然后由其反证自己没有过错。
（2）构成要件
1.不法行为。违反产品跟踪观察义务的不法行为包括不履行跟踪观察义务的侵权行为和不当履行跟踪观察义务的侵权行为。以产品召回义务为例，产品存在致人重大损害的危险或该损害已实际发生时，应当召回，没有召回的，即为法定义务的违反，从而构成行为不法。不当召回，是指生产者实施召回，但行为违反该行业比如医药行业等在相关情形下的通常标准。不当召回行为的具体表现包括召回不及时、召回措施不当、召回方式不当等。
2.损害。违反跟踪观察义务所致损害主要是对生命、健康权的损害，以及由此而生的财产损失和精神痛苦。产品跟踪观察缺陷造成的损害与产品制造缺陷、设计缺陷以及警示缺陷造成的损害既有联系，也有明显的差异。如果产品存有制造、设计或警示缺陷，但并没有造成实际的损害，而生产者由于违反产品跟踪观察义务，最终导致损害的发生，这时的损害在性质与范围上与其他产品缺陷类型造成的损害并无不同。产品因为制造、设计或警示方面的缺陷，造成了实际损害，而且生产者并未依法对上述产品实施跟踪观察，这时违反跟踪观察义务造成的损害实则是上述损害的扩大损害，即为本应可以通过跟踪观察避免的扩大损害。
3.因果关系。关于违反产品跟踪观察义务的不法行为与损害之间因果关系的判断，有观点认为可以适用推定因果关系的规则，即受害人只要证明生产者违反了产品跟踪观察义务、自身因使用产品受到损害即可，无须承担举证证明因果关系要件的责任。而被告需要证明自己的行为与损害发生之间没有因果关系，否则即告因果关系成立。对此，需要在实务中继续进行探索和研究。
4.主观过错。生产者、销售者违反产品跟踪观察义务的过错包括故意和过失，通常为过失。有关过失的判断标准，从充分保护受害人利益，同时又不至于对企业一方要求过苛而阻碍工商业的发展与科技进步的角度出发，可以采取“理性人”的过失分析方法，同时适用消费者合理期待的标准。具体而言，以理性人的标准要求企业在履行产品跟踪观察义务时，未善尽交易上的注意，背离一般消费者的通常安全期待，即可认定为有过失，当然这种义务的要求不能绝对化，而应当进行个案分析。
（ 摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第343~345页。）
[1] 王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，载《法学家》2008年第2期。
[2] 参见杨立新、陈璐：《药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，载《法学》2007年第3期。
[3] 杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2008年版，第227页。