新《行政处罚法》对海关执法及企业合规的影响
作者：
徐珊珊 潘晓婷
2021年1月22日下午，《中华人民共和国行政处罚法》（“《行政处罚法》”）由十三届全国人大常委会第二十五次会议修订通过并公布，于今日起施行。相比于2017年修订的版本，《行政处罚法》增加了很多重要举措，如确立“首违不罚”和“无错不罚”制度，丰富行政处罚的种类，明确“从旧兼从轻”的法律适用，明确“违法所得”定义，“处罚裁量基准”公开，部分处罚追责期限延迟至5年，办案期限最长90天等等。
伴随《行政处罚法》的修订，海关总署也于近日颁布了新的《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（“《程序规定》”），不仅对不符合《行政处罚法》的条款进行了修改和补充，而且还将《海关行政处罚听证办法》和《海关办理行政处罚简单案件程序规定》的内容都纳入其中。新《程序规定》与《行政处罚法》都于今日开始正式施行。
通过对比不难发现，海关总署新颁布的《程序规定》增加了许多新的条款与《行政处罚法》保持了高度的一致性，但又有所区别，主要变化有：为了落实《行政处罚法》“教育与处罚相结合”“过罚相当”等有关精神，新增“不予处罚”情形、“从轻或减轻处罚”情形、明确裁量基准应当公开等。
一.
新增不予处罚的情形
《程序规定》根据《行政处罚法》新增“初次违法”“无主观过错”等不予行政处罚的情形。
（一）新增“首违不罚”情形
根据《程序规定》第五十六条，如果是初次违法，危害后果轻微且及时改正的，可直接做出不予行政处罚的决定。“首违不罚”情形需符合三个条件：（1）初次违法；（2）危害后果轻微；（3）及时改正。
对于何为“初次”“轻微”和“及时”，《行政处罚法》《程序规定》和《海关行政处罚实施条例》（“《实施条例》”）中均没有明确。
“初次违法（同一主体第一次违反了法律规定的行为）”和“及时改正（例如及时补税，恢复监管状态等）”相对较好理解，“危害后果轻微”却缺乏客观的判断标准。在以往的海关执法实践中，一般将程序性违规（指不涉及漏税或许可证管理的违规行为）、涉证/涉税违规案值较低的情形等认定为“危害后果轻微”。显然，海关对于“案值较低”的界定拥有一定的自由裁量权，故而《程序规定》对于“首违不罚”仅是规定“可以”不予行政处罚，而非“应当”。但为了更好地落实“首违不罚”，恐海关还需进一步根据国务院关于在全国推行多领域实施包容免罚清单模式工作的要求，出台“首违不罚清单”对相关事项予以明确，以鼓励企业尽量降低违法行为发生的可能性并及时纠正。
（二）新增“无错不罚”情形
《程序规定》根据《行政处罚法》的修订新增了以行为人主观过错为处罚要件的规定，即当事人有违反法律规定的行为，但当事人有证据证明其没有主观过错的，不予行政处罚[1]。
在以往的海关执法实践中，进出口环节申报不实或未申报是最常见的违规形式。其中，税则号列申报错误呈高发态势。税号申报不实的案件中，因商品归类特有的技术性，尤其在商品发展日新月异的情形下，从不同的角度出发对商品归类得出不同结论的情形十分常见，甚至不同的海关、同一海关的不同部门、不同的进出口商对同一商品的归类时常有着不同的看法。并不罕见地，即使进出口商竭尽全力找到“可靠的”归类依据，比如已经参考出口时申报税号、已请社会专业机构出具归类意见等等，也未必能“正确归类”，最终往往只能排除刑事责任，而难逃行政责任。在此情况下，企业已尽谨慎注意义务，其归类申报错误并不一定具有主观过错。《程序规定》关于“无错不罚”的规定则让这部分企业免罚成为可能。
对于税号申报不实的案件，为免予行政处罚，根据《程序规定》规定，企业需要证明自己没有主观过错。企业应及时、完整保留相关证明材料，比如企业是否穷尽可用资源，是否尽“合理注意”义务[2]，是否存在内部合规机制等，以备日后被海关质疑时作为不予处罚的证据。海关在判定企业是否具有“主观过错”时，也宜结合更多的因素进行综合判定，例如是否属于归类技术性争议等。
二.
新增“从轻或减轻处罚”情形
《程序规定》根据《行政处罚法》新增“应当从轻或者减轻行政处罚”的情形，包括主动消除或者减轻违法行为危害后果的，受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的，主动供述海关尚未掌握的违法行为的，配合海关查出违法行为有立功表现的[3]。
另根据《行政处罚法》赋权性规定（第十三条），《程序规定》还在第五十八条中额外新增了“积极配合海关调查且认错认罚的或者违法行为危害后果较轻的，可以从轻或者减轻处罚”的兜底性条款规定。其中，类似于上文的“危害后果轻微”，“危害后果较轻”也缺乏客观的判断标准，这还有待海关后续公布行政处罚裁量基准等进行明确。
三.
行政处罚时效新变化
行政处罚相关的时限问题，一直在实践中备受关注。为提高海关行政效率和公正执法，《程序规定》对办案、听证、追责等重要时限做出调整。
（一）明确行政处罚案件办理时限
行政案件久拖不决是我国行政执法的顽疾。此次《行政处罚法》，《程序规定》新增案件办理期限条款。由于很多海关案件会涉及归类、价格、原产地认定等诸多复杂技术问题，所以有别于《行政处罚法》九十日期限的规定，《程序规定》明确海关行政处罚案件办理期限为“六个月”，经海关负责人批准可以延长不超过六个月，确有特殊情况可以经直属海关负责人集体讨论确定再次延长的期限[4]。另一方面，由于很多海关案件还可能需要对境外关联方进行调查取证、检验、检测、检疫等，所以《程序规定》还明确规定上述期间不包括公告、检测、检验、检疫、技术鉴定、复议、诉讼的期间，从而兼顾了执法效率及案件办理实际需求。另因六个月的办案期限是从立案之日起算，《程序规定》还新增了“海关应当及时立案”的规定[5]。
此外，考虑到一些特殊的海关案件，例如知识产权行政处罚案件，由于其办理程序的特殊性，是否构成侵权一般是由法院进行裁定，案件数月不决，甚至数年不决的情形也不鲜见。对此，《程序规定》第一百二十一条也作了例外的规定，即“海关规章对办理行政处罚案件的程序有特别规定的，从其规定。”
（二）延长部分案件追责期限
根据现行规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。此次《程序规定》根据《行政处罚法》对涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的情形，将上述期限延长至五年[6]。例如，违规进出口防疫物资、医疗设备、食品、化工等涉及公民生命健康的案件，以及走私假币、贵重金属等严重危害金融安全的违法行为，预期将受到这一条款的管束，其追责期限也将延长至五年。
（三）放宽听证要求的提出时限
根据现行《海关行政处罚听证办法》第十八条规定，当事人要求听证的，应当在海关告知后三个工作日内提出。此次《程序规定》根据《行政处罚法》的修订将时限从“三个工作日内”放宽至“五个工作日内”[7]。
四.
明确处罚裁量基准应当公布
虽然现行的《海关行政处罚实施条例》第15条、第18条和第19条分别规定了行政处罚的罚款幅度，但具体减轻、从轻和从重的考量情节仍是依据内部文件，公开的处罚决定中也很少披露减轻、从轻等考量的具体情形，对于企业来说，海关执法存在一定不公开性，类似情形处罚幅度可能也会出入较大。为此，《程序规定》根据《行政处罚法》新增了“海关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”[8]但具体如何公开，还有待海关发布进一步的文件予以明确，可能是通过在公开的具体行政处罚决定中体现，也可能通过披露有关内部文件实现。
五.
新增一系列行政处罚原则
增加“教育与处罚相结合”原则（《程序规定》第三条）
增加“从旧兼从轻”原则（《程序规定》第六十一条）
增加重大传染病等突发事件快速从重处罚条款（《程序规定》第五十九条）
增加非法证据排除规则（《程序规定》第十八条）
除上述根据《行政处罚法》新增的规定外，《程序规定》还根据《行政处罚法》关于行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度等“三项制度”的修改重点，新增行政处罚信息公示（第六条）、执法全过程记录（第七条）、行政执法人员资格（第八条）、处罚决定公开（第七十八条）、听证笔录效力（第一百条）、简易程序（第六章第一节）等条款，进一步规范海关行政处罚案件办理程序。
此外，值得注意的是，除上述新增条款外，仍存在一些问题待海关进一步发布文件进行明确和解释，例如：违法所得的计算问题。理论上，对于“违法所得”的计算，存在“总额说”和“净额说”两种。“总额说”认为违法所得是违法行为的全部收入；而“净额说”认为违法所得是违法行为获得的利益。根据《行政处罚法》第二十八条，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”显然，《行政处罚法》采用的是“总额说”。因此，《行政处罚法》的颁布不仅第一次在法律上明确违法所得的定义，而且也加大了违法的成本。但《行政处罚法》并不否定法律、行政法规、部门规章采用“净额说”等其他计算方式。鉴于在以往海关执法实践中通常会以偷逃税款的金额来认定违法所得，因此，后续执法实践中，为免出现执法不统一的问题，以何为标准认定违法所得，还有待海关出台相关文件予以明确。
结语
新《行政处罚法》和《程序规定》开始施行，企业应当熟悉海关执法程序的上述主要变化，保护自身的合法权益，尤其应关注“无错不罚”条款，该条款为企业合规带来了巨大的便利。因此，我们理解，企业可以参考如下措施：
1. 重视进出口合规管理，搭建并持续改进内部进出口贸易合规体系。
2. 持续密切关注海关行政处罚后续政策和海关实践的进展，例如，海关未来可能推出的“首违不罚清单”、海关行政处罚裁量基准等。
3. 面临海关行政处罚风险时，企业应建立合理应对机制，包括主动评估风险及影响，积极配合海关调查，争取提供没有主观过错的证据、陈述和申辩的机会，依法维护权益。
4. 若行政处罚无法避免，争取时间采取措施，尽可能降低行政处罚的影响。
[注]
[1]《程序规定》第五十七条。
[2] 比如美国海关会建议进出口商回答 “合理注意清单”（reasonable care checklist）问题从而尽量“合理注意”地适用税号。
[3]《程序规定》第五十八条。
[4]《程序规定》第七十六条。
[5]《程序规定》第二十九条。
[6]《程序规定》第六十条。
[7]《程序规定》第九十条。
[8]《程序规定》第六十二条。
The End
作者简介
徐珊珊 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：海关和进出口, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁
潘晓婷 律师
上海办公室 合规与政府监管部