新《行政处罚法》之42：作出行政处罚决定的几个问题
行政处罚决定书是行政机关针对当事人的违法行为，在履行调查取证、告知等法定程序的基础上制作的，记载当事人违法事实、处罚理由、依据和决定等事项的具有法律强制力的法律文书。它是行政处罚程序中最重要的步骤，也是对管理相对人产生直接影响的法律文书。本次修订，有关行政处罚决定书的规定变动不大，主要是文字调整，但实践中一些问题仍有争议。
●原《行政处罚法》
第三十九条 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规、或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议、或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第五十九条 行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规、规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
一、可否同时下达行政处罚决定书和责令改正通知书？
《行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”较之原《行政处罚法》第二十三条，该部分未有修改。从法条可以看出，行政机关责令当事人改正或者限期改正违法行为的时间节点是“实施行政处罚时”。因此，责令改正可以先于行政处罚，也可以与行政处罚同时进行。故而，可以同时下达行政处罚决定书和责令改正通知书。
实践中有判例支持这一观点，如（2018）鲁02行终224号《行政判决书》提出：即墨区市场监管局同时下达行政处罚决定书和责令改正通知书程序违法的理由，《行政处罚法》第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”依据该规定，被上诉人作为市场监管行政机关，在对被查处的违法行为进行处罚的同时，还负有纠正违法行为，维护、整顿市场监管秩序的职责。因此，被上诉人在对上诉人涉案违法行为作出处罚的同时，责令其限期改正涉案违法行为是被上诉人应履行的法定职责，依法应予支持。
二、未表明违反法条的行政处罚决定书是否违法？
根据《行政处罚法》（2021年修订）第五十九条第一款第（二）项、第（三）项，行政处罚决定书应当载明事项包括“违反法律、法规、规章的事实和证据”“行政处罚的种类和依据”。其中，“行政处罚的依据”为违法行为对应的法律责任条款（一般称之为“罚则”），“违反法律、法规、规章的事实和证据”通常应当包含违法行为具体触犯的法条（一般称之为“违则”）。实践中，未表明违反法条（“违则”）的行政处罚决定书是否违法？
最近在公众号看到一则案例：2018年7月26日16时29分，某当事人在京密路京密路口东出京方向处，实施机动车违反规定使用专用车道的违法行为，以上事实有交通技术监控记录资料等证据证实。根据《道路交通安全法》第九十条、《北京市实施〈道路交通安全法〉办法》第九十八条第（二）项的规定，交警部门决定给予其二百元罚款的处罚。当事人不服，诉至法院。原告认为：被诉《处罚决定书》未写明原告违反了哪条法律被定义为违反规定使用专用车道，法无禁止即允许，行政处罚决定书应当载明行政处罚的依据。
法院经审理认为：关于原告主张被诉《处罚决定书》未写明原告违反了哪条法律被定义为违反规定使用专用车道，法无禁止即允许，行政处罚决定书应当载明行政处罚的依据。《道路交通安全法》等已经明确规定其他车辆不得进入专用车道行驶，原告驾驶小型汽车使用专用车道的行为显属法律法规明令禁止的行为。《道路交通安全法》第一百零七条第二款规定，行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章。该条文规定的行政处罚的依据是指作出行政处罚直接适用的法律依据，即对何种违法行为应当予以何种处罚，具体到本案，是指对违反规定在专用车道内行驶的行为，予以两百元罚款的法律依据，即《道路交通安全法》第九十条、《北京市实施〈道路交通安全法〉办法》第九十八条第（二）项，劲松大队已经在被诉《处罚决定书》中明确载明。至于原告所述原告行为违反了哪个法律条文的问题，属于行政行为认定事实方面的问题，即原告是否实施了驾驶机动车违反规定使用专用车道的违法行为。原告作为通过机动车驾驶技术考试、取得机动车驾驶证的驾驶员，对于其他车辆不得使用专用车道的规定应当明确知晓，且原告在庭审中明确陈述对其行为违反了《道路交通安全法》第三十七条的规定及劲松大队认定的事实均无异议，但认为应当将上述条文写在处罚决定书中。诚然，交通部门作出处罚决定如能载明行政相对人行为违反的具体法律条文，可以使处罚决定书更加完善，但是未载明上述条文并不属于未告知行政处罚依据的问题，亦不违反相关法律规定。——（2019）京0105行初197号《行政判决书》
笔者认为，一般而言，法条中的“罚则”与“违则”是相对应的。如《城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”该“罚则”相对应的“违则”系该法第四十四条，即“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”，“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”。此种情况下，应当同时引用“罚则”与“违则”进行说理并处罚。
然而，“罚则”与“违则”有时并不完全对应。同以《城乡规划法》为例，该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”其中，“未取得建设工程规划许可证进行建设”的“违则”为该法第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，但“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的“违则”却很难直接确定。实践中，有的执法机关适用了第四十三条：“建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。”正因为此，《江苏省城乡规划条例》第四十五条规定：“建设单位或者个人应当按照规划条件和规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，应当向城乡规划主管部门申请”，从地方性法规角度进行了弥补。对于此类情况，以同时引用法律、地方性法规进行说理并处罚为宜。
更为有趣的是，确有少量法律法规有“罚则”但无“违则”。如《律师法》第四十九条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的……”第五十条规定：“律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书：……（七）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的……”上述“向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为”在《律师法》中找不到“违则”。此种情况下，无须、也无法载明行政相对人行为违反的具体法律条文，可直接按照查明事实和证据，适用对应法条进行处罚。因为这是立法本身的不足所致。
三、未加盖行政机关印章或者盖错印章的行政处罚决定书是否违法？
“法人”并不是活生生的人，法人对外发出的正式信函、文件、文书等，必须要盖有公章，才具有法律效力。《行政处罚法》（2021年修订）第五十九条第二款规定：“行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”而前款在规定行政处罚决定书内容时表述为：“行政处罚决定书应当载明下列事项”。我们知道，法律条文中一般不使用“必须”，法律条文中的“应当”即为“必须”。故而，上述“必须”表达了一种更加强调。从这一用意分析，未加盖行政机关印章或者盖错印章的行政处罚决定书当然构成违法。
实践中已有相关案例。如2019年5月16日，丹东市自然资源局向潘某作出丹国土资罚〔2018〕72号行政处罚决定书，根据《矿产资源法》第三十九条一款和《矿产资源法实施细则》第四十二条一款处罚如下：没收违法所得71745.2元人民币；罚款人民币35872.6元，并在处罚决定书上加盖了丹东市国土资源局印章。
法院经审理认为：行政处罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，依照法定职权和程序，对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人所实施的行政制裁。《行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违法行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序，行政处罚无效。处罚法定原则是最基本的行政处罚原则，要求行政处罚主体及其职权法定，法定主体行使处罚权时必须遵守法定的职权范围，不得越权或者滥用权利。
本案中，中共丹东市委机构编制委员会于2019年1月8日向被告丹东市自然资源局颁发了统一社会信用代码证书。原丹东市国土资源局不再保留，自2019年1月8日起其职能由被告丹东市自然资源局继续行使。原审审查确认被诉的丹国土资罚〔2018〕72号行政处罚决定于2019年5月16日作出，并加盖丹东市国土资源局公章，此时有权作出上述行政处罚的行政机关应为上诉人丹东市自然资源局，在该被诉处罚决定上加盖丹东市国土资源局公章，属行政处罚作出主体错误，予以撤销的裁判正确。——（2021）辽06行终33号《行政判决书》
四、不予行政处罚决定书的制作要求
《行政处罚法》（2021年修订）第五十七条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚……”据此，不予行政处罚仍然需要作出书面决定。但是，法律对于不予行政处罚决定书的内容未作规定。实践中，可以参照法律、法规对于行政处罚决定书的规定。
需要注意的是，不予行政处罚决定亦有可能对行政相对人或利害关系人的权益产生影响，进而引发争议。如2018年4月22日19时许，城子派出所接到门头沟公安分局勤务指挥处布警。接报后，城子派出所民警立即赶到现场处置并于同日受理后，向李某出具了受案回执。城子派出所对李某、艾某、周某等人进行了调查询问，并对其伤情进行了鉴定。2018年5月22日，城子派出所依法延长办案时间一次。2018年8月7日，城子派出所作出京公门（城）不罚决字〔2018〕000011号《不予行政处罚决定书》，主要内容为：现查明李某的违法事实不能成立。根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，决定不予行政处罚。周某不服，提起行政诉讼。
法院经审理认为，依据《治安管理处罚法》的有关规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。城子派出所对于辖区内违反治安管理的行为有进行行政处罚的法定职权。《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。本案中，城子派出所通过调查询问等，证明李某的违法事实不能成立，据此作出《不予行政处罚决定书》事实清楚、证据充分。虽然《行政处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等对于不予行政处罚决定书的制作要求没有明确规定，但不予行政处罚决定亦对行政相对人或利害关系人的权益产生影响，故应当参照适用上述法律、部门规章关于行政处罚决定书制作要求的有关规定。因此，城子派出所作出的《不予行政处罚决定书》事实表述不清，属程序轻微违法，但对原告周某的权利不产生实际影响，依法应被确认违法。——（2019）京0109行初12号行政判决书
据此，不予行政处罚决定书亦当应按照《行政处罚法》（2021年修订）第五十九条，载明当事人的姓名或者名称、地址，行政机关查明的事实和证据，不予处罚的理由和依据，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限，作出决定的行政机关名称和日期等事项，并加盖作出决定的行政机关印章。