车陆洲：间接证据机理之研究

间接证据机理之研究

车陆洲， 西南政法大学 2015硕士毕业论文

内容摘要在对证据类型进行划分时，直接证据与间接证据的分类是其中一种古老而重要的分 类方法。此种分类方法可追溯至千年以前，且其既存在于大陆法系又适用于英美法系。 在司法实践中，相比于直接证据对待证事实直接性的证明，间接证据及运用虽然更为琐 碎、复杂，却是更为广泛、大量地存在。如何有效构建间接证据体系应当属于民事证明 领域中的重要议题，然而我国的理论界及实务界并未对此给予足够重视。甚至连主流观 点对于间接证据界定及其与直接证据的划分标准均有一定偏差。故而构建间接证据理论 的当务之急应首先对间接证据的概念进行明晰，对间接证据与直接证据的划分标准进行 进一步的探讨。在澄清间接证据概念的基础上，对间接证据所具有的证据价值的观念也 应该被进一步更新，间接证据的证明力真的低于直接证据吗?实则不然。接下来的议题 便为间接证据是如何被用于证明之中的。在对间接证据证明机理的研究中，需着眼于间 接证据与其他民事证据制度的关系，如间接证据与关联性、与经验法则、与逻辑推理以 及与盖然性计算的关系，最终构建间接证明体系模型使得间接证据理论的运用更加清晰 明确。

本文分为四个大章节，第一章节开篇探讨我国间接证据界定的问题。现行法律条文 中并未有对间接证据概念的阐述，而主要学说的界定却显得问题重重。表面上看是用词 的不准确导致的，然而深层缘由是划分标准采用的是类英美法系的按推理方式进行划分 而非大陆法系的对象划分;第二章承接上文提出的问题，分析比较法视野下间接证据的 界定与新探。分别介绍大陆法系和英美法系的界定后，提出我国间接证据界定应以证明 对象取代证明方式作为划分标准;第三章在明晰间接证据概念的基础上进一步探讨从间 接证据到间接证明的形成，在阐述何为间接证明、间接证明中间接证据的关联性和经验 法则使用相关问题后，对间接证据证明价值进行重述;第四个章节致力于由间接证明到 间接证明体系的构建。分别从推论与印证、盖然性及判决书之合理化呈现三个方面进行 递进式模型构建，以图为司法实践中间接证据的使用提供一定之借鉴。 关键词:间接证据;直接证据;经验法则;逻辑推理

(三)我国间接证据界定问题的新探 14三、由间接证据到间接证明的形成 17(一)何为间接证明 17(二)从间接证据到间接证明的形成 21(三)间接证明中间接证据证明力的重述 25四、从间接证明到间接证明体系的构建 27(一)推论与印证--间接证明体系之构建方向 27(二)盖然性--间接证明体系之客观可信度评估 31(三)从间接证明体系到判决书之合理化呈现 37参考文献 41间接证据证明机理之研究 前苏联法学家安·扬·维辛斯基曾在其著作《苏维埃法律上的诉讼证据理论》中，评价间接证据理论为证据法领域中“最有趣味和最重要的一个问题” 。笔者以为间接证据理论对此等头衔当之无愧。理由有二。其一，间接证据理论“最有趣味”之处在于直接 证据与间接证据这一看似简单的证据类型划分，却随着人们客观认知的深入、逻辑推理 的完善、诉讼理念的进步而不断被推翻重建，历经十数世纪仍未定论。关于间接证据理 论论争的历史向上可追溯至公元 世纪间的古犹太神学著作《格玛拉》(Gemara) ，其中出现大量关于间接证据适用的案例和规定;火尽薪传，公元十八、十九世纪左右，边沁(Bentham)、威戈摩尔(Wigmore)、派特森(Patterson)等证据法 大家们均在其著作中单独设立“间接证据”的章节、用相当长度的篇幅将自己对间接证 据的观点加以论述;时至今日，对间接证据的划分标准和证明机理的论争仍广泛地存在 于英美法系和大陆法系的国家之中，未有止歇。正是这样一个基础却有争议的问题引得 无数英雄竞“折腰”，为后人留下了跨越千年的学术擂台，以便在其中领略各路豪杰的 风采;其二，间接证据理论堪称“最重要”之原因在于民事诉讼中，当事人若欲让己方 主张之事实得到裁判者的认同，须依赖于证据的提出与证据调查。针对要证事实之举证， 当事人若能提出直接证据固然是最为方便快捷之首选方式。然而在司法实践中常常出 现，因保管不周致使直接证据遗失的情况;或者由于案件特性，直接证据难以取得的情 况;抑或面对消极性事实、抽象性事实等特殊类型的待证事实，直接证据亦难以证明的 情况。由此，对事实之证明与认定仍须依赖间接证据的收集与运用。相比于直接证据， 间接证据有数量多、易取得、更客观的特点。同时，对间接证据的认定又与法官自由心 证之运用、经验法则之运用、逻辑推理之运用息息相关。故而间接证据及其证明机理在 证据法体系中居于重要之理论地位，在民事诉讼的证明活动中具有非凡之实践意义。然 而，反观我国民事诉讼法理论和实践，间接证据理论仍处于不受重视之边缘地带，我国 民诉法学者对其认识和研究多仍停留于定义层面，甚至连主流认同之间接证据的划分标 准均存在一定的瑕疵。故笔者试图通过此篇文章澄清间接证据的定义，明晰直接证据与 [苏]安·扬·维辛斯基:《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，北京:法律出版社，1957年版，第339 Gemara(《格玛拉》)是犹太教之经典文献、口传律法集Talmud(《塔木德》)的后半部和释义部分，原为补编《密西拿》所作出的说明。其中包含大量的律令规定、历史事实及神话传说等等。 西南政法大学硕士学位论文 间接证据的划分标准，分析间接证据的证明机理，阐释间接证据的证明模式，提出间接证据的合理化运用建议，论述间接证据的证明价值。希望籍此得使得以为间接证据理论 在理论研究的探讨及实务操作的运用提供以若干参考。 间接证据证明机理之研究 一、我国民事诉讼中间接证据界定的问题与剖析探讨间接证据的界定，必然要将之与其对应的概念直接证据放于一处求同寻异。直 接证据与间接证据的分类是证据分类中非常重要的一种，也是为数不多的既存在于大陆 法系又通行于英美法系的共通证据分类之一。故而，两大法系的证据法著作中大多都曾 对这一分类方法进行阐述。直接证据与间接证据在逻辑学上属于具有反对关系的一组概 念。逻辑学上认为，对于具有反对关系的一对概念，只需知晓它们的全集并限定其中的 任一概念，另一概念的外延和内涵也就此限定。 若将这一理论应用于直接证据与间接证据的概念之上，可以发现两者的全集我们已知是为“证据”，只需再明确两者的划分 标准的问题，间接证据的界定便呼之欲出了。 (一)现行间接证据与直接证据划分标准存在的问题 我国现行立法体系中并未对直接证据与间接证据作出明确的界定，但是在与立法效 力等同的刑事类与民事类的最高人民法院司法解释 中都出现了“直接证据”与“间接证据”的用语，并对其证明力作出了规定。而翻阅我国诉讼法教材，其中对直接证据与 间接证据划分标准的表述一般为:“直接证据，是指能够直接、单独证明案件主要事实 的证据。间接证据是指必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。” 上述对于间接证据的界定和分类标准虽然表面上看似合理，然而如若将此标准实际运用于具体 的案件之中，就会发现许多关于“单独”、“直接”等方面的问题。同时，在未对“主要 事实”、“直接”等概念进行限定的情况下，上述对于直接证据和间接证据的划分标准显 得简单而粗略。 某些情况下直接证据“单独”证明主要事实的不能 所谓“单独”，意味着仅仅一个条件即能完全满足案件主要事实的证明要求，但事实 上，直接证据在对因果关系、主观状态、否定性事实等方面等证明上显现出无能为力。 金岳霖主编:《形式逻辑》，北京:中国人民出版社，1979年版，134 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零五条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条相关规定。 宋朝武主编:《民事诉讼法》，北京:中国政法大学出版社，2011年版，188 ，直接证据也好，间接证据也罢，都必须要经过“查证属实”这一步骤。而所谓“查证属实”的意义被认为是:“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。” 可见，查证属实的过程必须仰仗其他证据的对照。其意义正如边沁所说，直接证据与间接证据 均需经过的第一层次的“推理”--证实自身真实性的推理。有学者认为在此处应将证 据与证据资料作以区分，只有已经经过查证属实的证据资料才能称为证据，而未查证的 只能称作证据资料，故“证据”一语就已然包含着不需再次查证属实。 从大陆法系对证据概念的界定上看的确是这样，然而在我国立法中从未出现“证据资料”这一词语，从 上述六十三条的表述中也可以看出，我国立法中并未区分证据与证据资料，且不仅是在 民事诉讼法中，刑事诉讼法亦同。所以，可以认为我国语境下的“直接证据”--如同 我国语境下的“证据”一样--是需要经过查证属实的，也就是说单独的证据，即使是 直接证据，也需经过与其他证据的互相印证以证明自身的真实性，不可能不借助其他证 据单独定案。 其次，直接证据与间接证据的分类标准在因果关系证明上的失灵。因果关系在刑事 领域以及侵权领域通常是四个必要的要件之一，是法官认定事实绕不过的问题。然而依 照我国对直接证据的规定，几乎没有直接证据可以对因果关系进行证明。例如:证人E 证实看到被告向被害人开枪，子弹打中了被害人，被害人之后倒地不动。E 走过去查看 发现被害人心脏停止了跳动。按照我国的直接证据标准，此证言在司法实践中可以被认 定为被告人杀人的直接证据，然而，此时E 的证言其实尚不能直接证明被告人开枪与被 害人死亡的因果关系，也许被害人在被子弹击中之前就已经因为服毒或心脏病突发而死 亡。只有结合法医鉴定被害人是因为被告人发射的子弹击中心脏而死亡才能对因果关系 进行确证。 同理，对主观状态的认定也是大多数“直接证据”难以证明的。例如我国《婚姻法》 中关于离婚要件 “双方感情确已破裂” 的证明，只能通过举证若干事实如吵架、殴打、 出轨等来反映感情破裂的状态;又如侵权案件中对被告主观过失的认定，一般都要根据 案发当时被告的语言和行为来进行推断。证人证言如此，书证也不例外。例如借贷合同 中，借条一般被认为是直接证据，然而借条依然难以证明是否对方当事人亲笔所写、是 周占生:“'直接证据’辨思--兼与纪格非先生商榷”，《中国社会科学报》，2012年11 月12 日，第A05 否是出于真实的意思表示等等。最后，直接证据难以证明否定性事实。一般而言，否定性事实均不需要予以证明， 因为按照大陆法系的证明责任分配理论，双方通常仅对积极性事实承担举证责任。然而， 为追求实质上正义，实体法针对某些现代型诉讼规定的举证责任倒置的特例。例如，我 国《民诉意见》第七十四条中第一款中关于因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼中 的证明责任倒置。原告仅需证明己方专利被侵害的事实、主观过错及因果关系即可，至 于产品制造方法与专利方法是否相同，法律责成被告对两者之间不同予以证明。而被告 对于制造方法与专利方法不同之证明只能通过说明制造步骤、工艺等若干方面间接证 2.某些情况下直接证据“直接”证明主要事实的不能一般而言，在我国证据法语境之下公认的“直接”是指“证据证明案件主要事实的逻 辑推理过程是直接推理而不是间接推理” 。直接推理与间接推理是逻辑学上的概念，其区别在于推理步骤是一步还是多步。上述定义暗示着我国关于“直接”的界定其实是类 似于英美法系论述中以逻辑推理步骤的多寡为标准进行的。然而直接证据在某些情况下 不能仅仅通过一步而直接证明案件的主要事实。 一方面，从直接证据显现出来的案件事实与法律规定的要件事实其实并不等同，一 者为单纯的生活化事实，一者为法律化的事实。 10 而在法律适用的术语中，将生活化的 事实进行法律化归类的过程称为涵摄 11 。在使用证据进行事实认定时，涵摄是必不可少 的一步，正如下图一所示，即使是直接证据也不可能仅仅通过一次推理就得出案件的要 件事实，必然需要经过涵摄这一步骤才行 12 10在大陆法系要件事实理论中，前者被称为主要事实，后者被称为要件事实。 11 此处所指涵摄为法律适用的涵摄:即将具体的案例事实(Sachverhalt=S)，置于法律规范的要件(Tatbestand=T)之下, 以获得一定结论(R)的一种思维过程。易言之，即认定某特定事实是否该当于法律规范的要件，而发生一定的权利 义务关系。 12 纪格非:“直接证据与间接证据划分标准的反思与重构”，《政法论坛》，2013 证据单纯生活化事实 (主要事实) 法律化事实 (要件事实) 推理 (图一)西南政法大学硕士学位论文 另一方面，作为直接证据主力军--证人证言中难免出现已经包含有推理的情况。例如证人作证说“被告人A 当时十分愤怒”，然而证人是如何肯定A 处于愤怒的状态呢? 无非是根据A 当时的语言、动作、表情等一系列的情形综合感知得出。这其中就已经包 含了证人的推理，即使该证言被采纳从而作为可以直接推理得出当事人主观状态的直接 证据，但其实也并非是从客观证据到案件主要事实的直接证明，只不过是将一次或几次 推理由证人主导进行罢了。故而，以推理的次数作为直接、间接证据的划分标准是无效 从上述的分析可以看出，如果严格遵照我国对直接证据的定义，可以被归类为直接证据的证据真的是少之又少、凤毛麟角。而我国司法实践中公认的直接证据大都不能严 密地符合直接证据的定义，实属于间接证据定义的范畴内。如此一来，使此分类标准完 全失去了其意义所在。 (二)我国划分标准失灵缘由的深层剖析 虽然大陆法系与英美法系都有对证据进行直接证据与间接证据的划分，但其划分标 准的方向和意义却截然不同。英美法系是从证据对待证事实的证明方式而言的，故其分 类标准重在强调证据对待证事实进行证明直接性 13 。而大陆法系的标准是从证据的证明 对象角度所言的，故其分类标准重在强调证据证明的是主要事实还是间接事实。 反观我国关于直接证据与间接证据的划分标准，其“单独”、“直接”等用语似乎更类 似英美法系的划分方式，在学界与实务界也均认为我国采用的标准是证据对事实的证明 方式。抛开上述划分标准可能出现的细节问题不论，英美法系的此种划分标准就真的对 我国适用吗?笔者认为其实不然。因为两大法系关于直接证据与间接证据的分类标准其 实是与其背后的诉讼构造特点密不可分的。英美法系采用的是事实出发型诉讼构造 14 其事实认定思路为“从事实至法规复辗转至事实” 15 ，英美法系法官与陪审团是根据双方 13 CHARLES EDWARDS，“DirectEvidence DiscriminatoryIntent LeeLaw Review. Volume 43, 1986, p.7. 14 中村英郎先生认为:“古代罗马法、日耳曼法历经曲折分别发展成为今日的大陆法和英美法，其中占支配地位的分 别是以成文法为背景并以法规为出发点来把握诉讼的诉讼观和以不成为法为前提并从事实出发来考虑诉讼的诉讼 观，并在各自的诉讼观下采取各自的制度和理论。”参见中村英郎:“民事诉讼制度及其理论的法系考察”，陈刚，林 剑锋译，《比较民事诉讼法》，北京:中国人民大学出版社，2003 年版，第55 15段文波:《规范出发型民事判决构造论》，北京:法律出版社，2012 年版，第16 当事人提供的证据进行推理，得出若干事实，并最终根据事实对双方主张的心证度进行比较。英美法系是从证据入手得出事实，证据的作用重在“推理”，故其对证据更看重的 是能直接得到结论，还是需要通过若干证据的结合，经过两步或更多的推理才能得到结 论。而大陆法系采用的为法规出发型诉讼构造，法官在对当事人主张进行认定时，要先 将其主张与实体法中的具体条款相对应，然后对照实体法相关规定的构成要件事实，通 过证据调查判定当事人提供的证据是否足以证明其主张。其反映于证据运用便为法官需 先行确定案件要件事实对应的主要事实与间接事实，然后再将证据与其一一挂钩。故大 陆法系证据的作用重在“证明”，而此证明首要关注的就是其待证对象是主要事实还是间 接事实。这也就是大陆法系缘何选择从证据的证明对象来区分直接证据与间接证据。 上文论述可以看出，我国对直接证据与间接证据的划分方法中所使用的字眼“单 独”、“直接”均会给该标准带来一定的问题。然而，该标准的病灶并非只是字词使用的 不慎，更在于我国对于直接、间接证据划分标准借鉴方向的偏差。虽然对于中国是否属 于大陆法系国家范畴仍有争议，但是可以肯定的是，在民事诉讼的诉讼构造上，我国采 用的是与大陆法系相同的法规出发型诉讼构造。这种构造也决定了我国的绝大部分证据 制度与英美证据制度天生的隔阂感，其中就包括对直接证据与间接证据的划分标准。既 然我国大部分制度都承继于大陆法系，为何单单在直接证据与间接证据的划分上一意孤 行地混入英美证据法的标准呢?笔者认为大概是由于我国在立法之时对于要件事实理 论的却缺乏应有的认识，对主要事实与间接事实尚无广泛而普遍的认同。所以立法者转 而选取了更直观、更易于理解的英美法系方式。时至今日，我国民事诉讼法理论与实务 都有了长足的发展，亦有许多学者对于要件事实理论进行了深入的阐述，故而对我国直 接证据与间接证据划分标准进行“拨乱反正”的时机已然成熟。 西南政法大学硕士学位论文 二、比较法视野下间接证据的界定与新探最简单的问题往往是最复杂和最棘手的，一如给间接证据下一个精准的定义。由于 两大法系在运用证据对于案件事实加以认定时的逻辑出发点不同，分别是基于其法律规 范及案件事实，故而在对间接证据概念进行界定分析时，大陆法系与英美法系亦从不同 的角度对这一概念进行论述。 (一)大陆法系国家和地区对间接证据的界定 对于“间接证据”的定义德国的民事诉讼法中，间接证据(Indizienbeweis)是指“如果它不以直接设计法律 构成要件特征的事实主张(主要事实)为对象，而是以--借助于经验法则的帮助-- 从中应推断出法律构成要件特征(间接事实)是否存在的事实主张为标的。” 16 日本学者 新堂幸司认为:“用于推定主要事实的证据是直接证据，用于证明间接事实或辅助事实 的证据是间接证据。” 17 我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗在其著作中写道:“能直接用 以证明待证事实为直接证据。证据能证明一定之间接事实或补助事实，而依此项间接事 实或补助事实与待证事实间之推理必然关系，待证事实因而间接获得证明，此种证据成 为间接证据，又称情况证据。” 18 台湾学者吴明轩认为:“间接证据，或称人为的证据， 凡须先证明其他事实，再由该事实间接的推知应证事实之证据均属之。” 19 从上述表述来 看，德国、日本及我国台湾地区学者之用语虽在细节上略有差异，但其对间接证据的界 定无一不是从证据的证明对象的角度着手，以将间接证据与直接证据的划分开来。故上 述界定中的关键词均落脚于作为证明对象的“主要事实”与“间接事实”。由此看来，若要 对间接证据的概念有着更加深入而透彻地理解，必需先明晰何为主要事实、何为间接事 实。此二概念起源于大陆法系对辩论主义理论建构中，即当事人对事实的主张责任是否 仅限于主要事实，抑或法院对间接事实是否可以不经当事人主张即予以认定。民事诉讼 16 奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》，周翠译，北京:法律出版社，2003年版，第260 新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京:法律出版社2008年版，第370 18陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台北:三民书局，1996 年版，第483 19吴明轩:《中国民事诉讼法》(中)，台北:三民书局，修订四版，第797 法学者对此有着较为详细而深入的界定。2.作为证明对象的“主要事实”与“间接事实”的界定 大陆法系通说认为事实可以被区分为主要事实、间接事实、辅助事实三类。“所谓 的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直 接且必要的事实。” 20 以《侵权责任法》第七十一条民用航空器侵权责任为例，飞机失事 的事实和乘客死亡的事实均为该案件的主要事实。而间接事实是指“用以依经验法则以 推认主要事实之事实” 21 ，间接事实通常须与其他事实相互作用，才能推论出待证事实 的存在与否。例如证人证实他看到被告人站在死者的尸体旁边，手里拿着一把带血的刀。 此证言所表明的便为被告人杀人事实的间接事实，单看这一个事实并不能直接得出被告 人杀人的主要事实，但是将这一证据结合其他证据如鉴定意见中认为凶手衣服上所沾染 的血迹的喷溅形状只有是用刀刺入人体时才能形成、被告人与被害人曾存在着多次争吵 与互殴行为等便可以大致推断出被告人杀人的主要事实。辅助事实有时会被归于间接证 据的一类之中，其多用于对于证据的印证，帮助认定证据是否可以纳入证据调查和法庭 辩论的程序之中或者认定证据证明力的大小。 22 从上述定义可以看出，大陆法系所指称的主要事实与间接事实并非单纯从字面意义 上理解之意义，其概念的界定关涉到民事诉讼基础理论之一的要件事实论。由于大陆法 系采取规范出发型民事诉讼构造，法官在对案件进行审理的过程中，须将案件事实进行 分解，并与作为裁判规范的实体法律规定的构成要件事实相对应。也即“如果要适用一 定的法律规范，则成为该规定组成部分的要件必须作为事实而存在”。 23 通常情况下，作 为裁判规范的实体法条文均以“如果a，那么b ”的形式呈现，也即法律要件加上法律后 果的逻辑结构进行呈现，其中，a 作为构成要件便成为对接具体事实与法律规范之间的 桥梁。故而，要件事实理论将法律规定的抽象要件a 称作构成要件，而将构成要件对应 的具体事实称为构成要件事实。 主要事实的概念与要件事实有着密切联系。传统通说认为要件事实与主要事实具有 20 高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京:法律出版社，2004年版，第340 21骆永家:民事诉讼法I，台北:三民书局，1993 年修订九版，第163 页。//转引自:姜世明:“间接证明之研究”， 《政大法学评论》(台湾)，2013 年第135 22如证人曾经存在出庭作证中说谎的行为、证人与当事人之间存在亲属或仇人等利害关系等辅助证据的存在，使得 该证人证言在本案中对于待证事实的证明力相应降低。 23 谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京:中国政法大学出版社，2002年版，第150 西南政法大学硕士学位论文10 相同含义，虽然也有批判学说认为要件事实面对的是法律条文而主要事实面对的是具体 事实，从而应予以区分，但是当时许多学者均认为此种区分不过是硬币的两面，虽朝向 不同但实质是一样的，进行区分与否在实际运用中均影响不大。然而随着实体法和程序 法的融合深入，学界对于要件事实与主要事实的关系的认识也不断地变化和发展，新批 判学说提出主观状态和因果关系等概念无法作为主要事实而被直接证明，从而再次提出 将要件事实与主要事实相区分。这次新理论的提出不仅对要件事实体系进行了完善，更 对间接证据定义方式重铸具有重大的理论意义，笔者将在下文中进行详述。 大陆法系间接证据的“二分法”德国证据法学者罗尔夫本德尔(Rolf Bender)和阿敏纳克(Armin Nack)在其